2. 항소비용은 원고가 부담한다.

가. 원고는 2005. 2. 1. 피고에게 “1968. 7.부터 1969. 3.까지 ○○지상대에 근무할 당시 양구지역 DMZ에서 특수임무수행을 위한 교육훈련 및 공작활동을 한 사실이 있다”는 이유로 특수임무수행자 보상에 관한 법률(이하 ‘보상법’이라 한다)에 의한 보상금 지급신청(이하 ‘이 사건 신청’이라 한다)을 하였다.

나. 피고는 2007. 11. 27. 원고에게 “원고는 보상법 제2조 제1항 과 같은 법 시행령 제4조 제1항 에 의한 특수임무수행자로 인정된다”는 이유로 보상금 137,476,680원을 지급한다는 결정(이하 ‘이 사건 보상결정’이라 한다)을 내렸고, 원고는 그 무렵 이 사건 보상결정에 동의하고 위 보상금을 수령하였다.

다. 피고는 2010. 6. 29. 원고에게 "원고에 대하여 대내자료를 근거로 하여 보상결정을 하였으나, 보상법 시행령 제18조 (직권에 의한 재심사 등)에 따라 대내자료 검증 및 사실관계 확인을 위해 실시된 원고와 인우보증인 및 참고인 등에 대한 특별대외조사 결과 원고는 임무 미수행 지원요원으로 확인되어 보상법 제2조 제1항 과 같은 법 시행령 제4조 제2항 , 시행세칙 제6조에 따라 보상비대상자로 결정되었다“는 이유로 보상법 제18조 제1항 에 의하여 이 사건 보상결정에 의한 보상금 전액을 환수하는 결정을 하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다).

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증, 갑 제3호증의 1 내지 3, 갑 제4호증의 1, 2의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

1) 보상법 제17조 의 2에 의하면, 신청인이 보상금 등의 지급결정에 동의한 때 재판상 화해가 성립된 것으로 간주하고 있는바, 위 규정에 의하면 원고의 동의가 이루어진 이 사건 보상금결정에 확정판결과 동일한 기판력이 있으므로 이에 어긋나는 이 사건 처분은 위법하다.

2) 이 사건 처분은 수익적 행정처분을 직권취소한 것인데, 그 취소가 정당화되려면 취소로 인한 공익상의 필요성이 당사자가 입게 될 신뢰이익의 침해 등 불이익보다 클 경우에 한하여 허용되는 것이다. 이 사건의 경우 원고의 기대이익이나 법적 안정성보다 우월한 공익상 필요성을 인정하기 어려우므로, 이 사건 처분은 위법하다.

3) 이 사건 보상결정은 부대 내부에서 작성된 신뢰성 있는 자료인 행동경위보고서에 의해 이루어진 것이고, 위 경위보고서에 의하면 원고가 육군 첩보부대 △△△대(이하 ‘△△△대’라 한다)에서 군사분계선 이북의 적 □□□□□에 대한 관측 및 정보 수집을 목적으로 한 ◇◇공작(이하 ‘◇◇공작’이라 한다)이라는 특수임무를 수행하였다고 할 것인데, 피고는 신뢰성이 낮은 ‘참고인 등에 대한 특별대외조사 결과’ 등을 바탕으로 종전 보상결정을 뒤집고 이 사건 처분을 하였는바, 이는 처분의 근거사실이 존재하지 아니하므로 위법하다.

4) 원고는 ◇◇공작과는 별도로 1968. 9. 17.부터 같은 달 27.까지 △△△대에서 ‘행동조’로서 ‘◇◇◇공작’을 수행하였으므로, 이 사건 처분은 위법하다.

나. 관계법령

별지 기재와 같다.

다. 인정사실

1) 원고는 1965. 10. 11. 현역병으로 입소하여 군복무를 하던 중 1967. 10.경 하사관으로 임관되어 인천지구대 월미도 선박대에서 근무하다가 1968. 6.경 해군 UDT에서 위탁훈련을 받았고, 1968. 7.부터 1969. 3.까지 양구지역의 △△△대에서 보안하사관으로 근무하였다.

2) 원고는 2005. 2. 1. △△△대 소속 당시 양구지역 DMZ에서 특수임무수행을 위한 교육훈련 및 공작활동을 하였다며 이 사건 신청을 하였다.

3) 피고는 2007. 11. 27. △△△대에서 보관하고 있는 ◇◇공작에 관한 행동경위보고서(이하 ‘이 사건 보고서’라 한다)에 의할 때 ◇◇공작의 활동조원 중 원고가 포함되어 있는 사실을 확인하고 이 사건 보상결정을 내렸다.

4) 이 사건 보고서에 의하면 ◇◇공작 조원은 다음과 같이 구성되어 있다.

○ ◇◇(행동조) : 조장 소외 1(대위), 조원 소외 2(소위), 소외 3(문관), 소외 4(일병), 소외 5(일병), 소외 6(훈병), 소외 7(훈병)

○ ▷▷▷(지원조) : 조장 소외 8(대위), 조원 소외 9(중사), 소외 10(하사), 원고(하사), 소외 11(일병), 소외 12(일병), 소외 13(일병)

5) 이 사건 보고서에 의하면 ◇◇공작활동의 경위는 다음과 같은 요지로 되어 있다.

가) 1968. 10. 1. 09:00 소외 1 외 6명이 주간침투 개시하여 (지점번호 1 생략) 지점에서 09:50부터 10:40까지 목표지역에 대한 관측실시. 위장을 실시한 후 수색중대의 엄호 하에 재침투 개시.

나) 1968. 10. 1. 11:05 ▽▽▽고지(지점번호 2 생략)에 도착, 수색중대요원 철수.

다) ▽▽▽고지에서 목표지역에 대한 관측 재실시 후 2열종대의 침투대형으로 수림지대를 이용 은폐한 채 포복자세로 1968. 10. 1. 14:00 군사분계선 북방 100m 지점인 (지점번호 3 생략) 지점(이하 ‘◎◎◎ 지점’이라 한다)에 침투 성공, 이곳에 잠복지 편성 및 크레모어 설치한 뒤 적 활동 징후 관측.

라) 1968. 10. 1. 19:20 포복에 의한 은밀침투 개시, 같은 날 19:40 군사분계선 북방 300m 지점인 (지점번호 4 생략) 지점(이하 ‘☆☆☆ 지점’)에 도달 성공 후 잠복지 편성.

마) 1968. 10. 2. 주간에 ☆☆☆ 지점에서 적 □□□□□(지점번호 5 생략)에 대한 관측결과 기존시설의 외양은 폐허가 되어 있으나 주위에 적이 왕래한 흔적을 발견.

바) 1968. 10. 2. 19:00 재침투 개시, 같은 날 21:35 (지점번호 6 생략) 지점(이하 ‘◁◁◁ 지점’이라 한다)에 침투하여 잠복지를 편성한 후 잠복근무 실시하였으나 관측사항 발견 못하여 임무종결.

사) 1968. 10. 3. 05:30 철수개시, 군사분계선 상의 ▷▷▷지원조와 접촉, 5분간 휴식 후 지원조 및 보병부대 잠복조 인원의 엄호 하에 무사히 철수함.

6) 피고는 이 사건 보고서를 재검증한 결과 원고는 직접 특수임무를 수행하지 않은 지원조에 포함되어 있고, ◇◇공작활동의 요원으로 되어있는 소외 1, 10, 11 등의 참고인진술에 비추어 원고가 ◇◇공작활동에 참여한 것으로 볼 수 없다는 이유로 2010. 6. 29. 이 사건 처분을 하였다.

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증, 갑 제4호증의 1, 2, 을 제1, 2 내지 5호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

라. 판단

1) 첫 번째 주장에 대한 판단

㉮ 보상금지급결정에 동의한 때 재판상 화해가 성립한 것으로 보는 보상법 제17조의 2 의 취지는 보상금채권이라는 민사적 청구권에 대하여 보상금수급자나 국가가 민사소송절차에서 그 존부를 다투거나 추가청구(수급자 입장) 혹은 반환청구(국가 입장)를 하지 못한다는 취지일 뿐, 위 규정으로 인하여 피고가 행정청의 지위에서 보상법 제18조 에 근거하여 보상금결정의 직권취소로서의 보상금 환수처분을 하는 것을 금지하는 취지로 볼 수는 없는 점, ㉯ 보상법 시행령 제22조 에 의하면 보상금을 지급받으려면 보상결정에 대한 동의가 필수적으로 수반되는데, 원고의 주장과 같이 해석한다면 보상결정에 동의하고 보상금을 수령하면 어떠한 이유에서도 보상금 환수처분을 할 수 없는 결과가 되어 보상법 제18조 의 규정이 무의미해지는 점, ㉰ 보상법 제17조의 2 는 2006. 9. 22. 신설되었는데 위 조항의 신설에도 불구하고 보상법 제18조 는 그대로 존치되었고, 2009. 4. 1.과 2011. 9. 15.에 보상법이 개정되었음에도 보상법 제18조 는 현재까지도 그대로 유효하게 존속하고 있는 점 등에 비추어 보면, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

2) 두 번째 주장에 대한 판단

㉮ 보상법 제18조 제1항 은 ‘보상법에 의한 보상금등을 지급받았다고 하더라도 거짓 그 밖의 부정한 방법으로 보상금 등의 지급을 받은 경우( 제1호 )와 잘못 지급된 경우( 제2호 )에는 보상금 등의 전부 또는 일부를 환수하여야 한다’고 규정하고 있는바, 이는 부정한 방법 등으로 보상금을 지급받거나 잘못 지급된 경우에 이를 바로잡아 그 전부 또는 일부를 반드시 환수하도록 한 규정으로서, 이를 통하여 특수임무와 관련하여 특별한 희생을 한 특수임무수행자와 그 유족에 대하여 적절하고 필요한 보상을 할 수 있는 것으로 보이는 점, ㉯ 피고는 당초 이 사건 보상결정을 한 이후 관련 자료와 원고 및 참고인 등을 통하여 재조사를 한 결과 원고가 보상법 시행령 제4조 에서 말하는 특수임무수행자가 아니라 업무 미수행 지원요원이라는 사실을 확인하고 보상법 제18조 제1항 에 따라 이 사건 처분을 한 것으로 보이는 점, ㉰ 원고가 이 사건 보상결정에 동의함으로써 보상법 제17조의 2 에 따라 재판상 화해가 성립된 것으로 본다고 하더라도, 보상법 제18조 제1항 에 따른 보상금등의 환수는 관련 규정의 문언과 취지 등에 비추어 보상법 제17조의 2 와는 별개로 이루어질 수 있는 것으로 보이는 점, ㉱ 보상법 제18조 제1항 에 따른 이 사건 처분은 잘못 지급된 보상금 지급을 바로잡아 특수임무수행자와 그 유족에 대하여 적절하고 필요한 보상을 하기 위한 목적에서 이루어진 것으로서 이를 통하여 달성하고자 하는 공익이 원고가 입게 되는 사적인 불이익보다 더 크다고 할 수 있는 점 등을 종합하여 보면, 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.

3) 세 번째 주장에 대한 판단

가) 보상법 제1조 , 제2조 제1항 제1호 , 제2호 , 제2조 제2항 , 보상법 시행령 제2조 내지 제4조 각 문언, 취지 및 내용 등을 종합하면, 보상법의 적용대상이 되는 ‘특수임무’는 통상 이루어지는 첩보 및 정보수집 등 활동을 넘어선 높은 위험이 수반된 첩보 및 정보수집 등 활동이다. 즉 육상인 경우 군사분계선, 해상인 경우 북방한계선을 월선하는 등 아군에 의한 군사상 보호 및 통제가 보장되지 않는 지역으로 침투하여 그곳에서 생명·신체에 관하여 위험을 감수한 채 수행한 첩보 및 정보수집 등 활동을 의미한다.

나) 보상법 제18조 제1항 에 의하면 국가는 보상금을 지급받은 자가 거짓 또는 그 밖에 부정한 방법으로 보상금 등을 지급 받은 경우( 제1호 ) 또는 잘못 지급된 경우( 제2호 )에는 보상금 등 전부 또는 일부를 환수하여야 한다. 행정처분 취소를 구하는 항고소송에서는 당해 처분이 적법하다고 주장하는 처분청인 피고에게 적법 여부에 대한 증명책임이 있으므로( 대법원 1984. 7. 24. 선고 84누124 판결 등 참조), 보상금 지급을 받은 자가 거짓 또는 부정한 방법으로 보상금 등을 지급받았거나 보상금이 잘못 지급되었다는 이유로 하는 보상금환수처분의 취소를 구하는 소송에서 거짓 또는 부정한 방법으로 보상금 등이 지급되었거나 잘못 지급되었다는 사실은 처분청이 증명하여야 한다.

한편, 공문서는 진정성립이 추정되고 기재 내용에 관한 증명력 역시 진실에 반한다는 등 특별한 사정이 없는 한 함부로 배척할 수 없다( 대법원 2002. 2. 22. 선고 2001다78768 판결 등 참조). 이 사건 보고서는 정보사령부가 작성한 공문서에 해당하므로 그 기재내용과 배치되는 사실이나 문서가 작성된 근거와 경위에 비추어 기재 내용에 관하여 신빙성을 의심할 만한 특별한 사정을 증명할 다른 증거가 없는 이상 기재 내용이 실제 특수임무 수행 여부와 같지 않을 것이라고 단정하여 증명력을 함부로 배척하지 못한다.

이 사건의 경우 피고가 제출한 증거들이나 피고가 주장하는 바와 같이 일부 관련자들의 진술이 이 사건 보고서와 일치하지 않는다는 사정만으로는 이 사건 보고서가 허위로 작성되었다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

다) 그러나 이 사건 보고서의 증명력이 인정된다고 하더라도 이 사건 보고서의 기재 내용과 위 인정사실 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 원고가 1968. 10. 1.부터 같은 달 3.까지 군사분계선을 넘어서는 등 아군에 의한 군사상 보호 및 통제가 보장되지 않는 지역으로 침투하여 그곳에서 생명·신체에 관하여 위험을 감수한 채 수행한 첩보 및 정보수집 등의 특수임무를 수행하였다고 보기는 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거도 없다. 따라서 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.

① 이 사건 보고서에 의하면 원고는 행동조가 아닌 지원조에 소속되어 있고, 이 사건 보고서상 공작활동 경위의 주된 내용은 ‘행동조장과 행동조원 주1) 6인 이 군사분계선 남방지역인 (지점번호 1 생략) 지점, (지점번호 2 생략) 지점에서 수색중대원들과 함께 작전을 수행하다가 군사분계선 북방지역인 ◎◎◎ 지점, ☆☆☆ 지점, ◁◁◁ 지점까지 침투하여 적 □□□□□에 대한 관측활동을 수행하고 군사분계선 부근에서 지원조와 접촉한 뒤 철수하였다’는 것인 점, 군사분계선 북방지역을 침투한 이후의 지원조의 임무수행에 대하여는 이 사건 보고서에 전혀 언급되어 있지 아니한 점 등에 비추어 보면, 지원조에 소속된 원고가 군사분계선을 넘어서서 아군에 의한 군사상 보호 및 통제가 보장되지 않는 군사분계선 북방지역에서 행동조원들과 특별한 위험과 희생이 수반되는 공작활동을 함께 수행하였다고 보기는 어렵다.

② 원고는 군사분계선이 비무장지대(DMZ)의 가운데를 지나는 형식적인 경계선일 뿐 실질적인 경계선이 아니므로 군사분계선을 넘었는지 여부는 특수임무 수행과 아무런 관계가 없다는 취지로 주장하나, 군사분계선(MDL)은 1953년 휴전 이래 현재까지 엄연히 실제로 존재하는 경계선일 뿐만 아니라 군사분계선임을 나타내는 표지판 등도 세워져 있어 이를 식별하는 것이 가능한 것으로 보이는 점, 남방한계선과 군사분계선 사이에는 아군의 감시초소(GP)가 설치되어 있고, 이 사건 보고서에 의하더라도 남방한계선과 군사분계선 사이에서는 수색중대 등의 엄호 하에 침투 및 철수 행위가 이루어졌다고 기재되어 있는 점 등에 비추어 남방한계선과 군사분계선 사이는 아군에 의한 군사상 보호 및 통제가 보장되어 있는 것으로 보이는 반면에, 군사분계선과 북방한계선 사이에는 북한군의 감시초소(GP)가 설치되어 있는 등의 사정으로 아군에 의한 군사상 보호 및 통제가 보장되지 아니한다고 보이는 점, 원고의 주장과 같이 군사분계선을 넘었는지 여부와 특수임무 수행 사이에 아무런 관계가 없다고 보게 되면 아군의 감시초소(GP)에서의 경계활동이나 남방한계선과 군사분계선 사이에서 행하는 아군의 정찰활동 등도 모두 특수임무 수행으로 볼 수 있다는 것이 되는데 이와 같은 해석은 보상법의 입법취지나 관련규정의 문언, 내용 등에 비추어 허용될 수 없다고 보이는 점 등을 종합하여 보면, 원고의 위 주장은 받아들일 수 없다.

③ 원고에 대한 진술조서(을 제6호증)에 의하면 원고는 △△△대에서 수행했던 공작활동에 대하여 ‘군사분계선 부근 아군지역에서 크레모어를 설치하는 등 침투로를 개척하는 임무로 1박을 한 기억은 있으나 2박 3일간 작전한 기억은 없다’는 취지로 진술하다가, 다시 ‘군사분계선을 한 번 넘어간 것 같다’는 취지로 진술하였는바, 원고가 실제로 군사분계선을 넘어가서 공작활동을 하였는지 여부에 대한 진술에 일관성이 있다고 볼 수 없는 점, 당초 원고가 관련경위서(을 제7호증)에서 ‘1968. 9.부터 1968. 10. 사이 추석 전후로 군사분계선을 통과하여 적 GP부근에서 잠복활동을 한 것 같다’고 시점을 특정한 사유에 대하여 위 진술조서에서 ‘들국화 꽃이 그 때 피지 않았나 싶어 관련경위서에 그렇게 썼다’고 하는 등 활동시점이 구체적이지 아니한 점 등에 비추어, ◇◇공작과 관련한 원고의 진술에 신빙성을 부여하기도 어렵다.

4) 네 번째 주장에 대한 판단

을 제17, 20호증의 각 1, 2, 을 제21호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 아래와 같은 사정들에 비추어 보면, 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.

가) 원고는 1968. 9. 17.부터 같은 달 19.까지, 1968. 9. 25.부터 같은 달 27.까지 2회에 걸쳐 ‘▷▷▷공작’에 공작조원으로 참여한 사실은 인정되나, 원고 등이 공작활동을 한 지점의 좌표를 좌표 값 변경방법에 따라 환산하여 보면 모두 군사분계선 남방지역임을 알 수 있으므로, 위와 같은 사정만으로 원고가 아군에 의한 군사상 보호 및 통제가 보장되지 않는 지역에서 특별한 위험과 희생이 수반되는 공작활동을 수행하였다고 보기는 어렵다.

나) 이 사건 보상결정 및 이 사건 처분의 근거가 된 것은 이 사건 보고서에 기재된 1968. 10. 1.부터 같은 달 3.까지의 ◇◇공작이므로, 원고가 ◇◇공작과는 별도로 1968. 9. 17.부터 같은 달 27.까지 △△△대에서 ‘행동조’로서 ‘◇◇◇공작(위 ▷▷▷공작과 같은 것으로 보인다)’을 수행하였다는 점에 대하여는 이를 주장하는 원고에게 그 증명책임이 있다고 할 것인데, 원고가 제출한 증거들만으로는 원고가 ◇◇공작과는 별도로 ‘행동조’로서 ‘◇◇◇공작’을 수행하였음을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.

5) 소결론

결국 이 사건 처분이 위법하다는 원고의 주장은 모두 이유 없고, 피고의 이 사건 처분은 적법하다.

3. 결론

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인데, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

[별지 관계법령 생략]

주1) 이 사건 보고서에는 ‘소외 1 외 6인’이라고 표현되어 있는데, 행동조원의 수가 6명임을 감안하면 행동조원 6인을 뜻하는 것으로 보인다.