등), 출입국관리법위반

주거 창원시 마산회원구

담당변호사 진**

피고인을 징역 8월에 처한다.

다만, 이 판결 확정일부터 3년간 위 형의 집행을 유예한다. 피고인에 대하여 보호관찰을 받을 것을 명한다. 압수된 휴대전화기 1대(증 제1호)를 몰수한다. 피고인으로부터 3,600,000원을 추징한다. 위 추징금에 상당한 금액의 가납을 명한다.

가. 양형부당

원심의 형(징역 8월)은 너무 무거워서 부당하다.

나. 몰수 및 추징 부분에 관한 사실오인 및 법리오해

미납한 연체료 등을 공제한 나머지 임대차보증금반환채권에 대하여만 몰수를 명하였어야 함에도 임대차보증금반환채권 전액에 대한 몰수를 명하였고, 원심은 피고인의 진술에 기하여 피고인의 성매매알선 영업 전체 운영기간의 수입을 산정하였으나, 피고인이 성매매 여성에게 지급한 화대를 추징금 산정 과정에서 이를 제외하지 아니한 원심판결에는 몰수 및 추징금 산정에 관한 사실오인 내지 법리오해로 인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

2. 양형부당 주장에 관한 판단

이 사건 범행은 피고인이 불법체류 외국인을 고용하여 성매매알선을 한 것으로서 죄질이 나쁜 점, 피고인에게 동종의 행위로 처벌받은 전력이 있음에도 재범한 점, 특히 피고인은 직전 범행으로 집행유예의 선고를 받고 그 집행유예기간 중에 이 사건 범행에 나아간 점은 피고인에게 불리한 정상이다.

한편, 피고인이 자신의 잘못을 반성하면서 다시는 재범하지 않을 것을 다짐하고 있는 점, 범행기간이 비교적 짧고 범행수익도 많지 않은 점, 피고인의 생활환경에 일부 참작할만한 사정이 있는 점은 피고인에게 유리한 정상이다.

그밖에 피고인의 나이, 성행과 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등이 사건 기록 및 변론 과정에서 나타난 모든 양형요소를 종합적으로 고려하여 보면, 원심의 형은 다소 무거워 부당하다고 판단된다.

따라서 피고인의 주장은 이유 있다.

3. 몰수 및 추징 부분에 관한 사실오인 및 법리오해 주장에 관한 판단

가. 임대차보증금반환채권 몰수 부분에 관한 판단

1) 성매매처벌법 제25조 본문에 기한 몰수 가부

성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률(이하 '성매매처빌법'이라고 한다) 제25조는 "제18조부터 제20조까지에 규정된 죄를 범한 사람이 그 범죄로 인하여 얻은 금품이나 그 밖의 재산은 몰수하고, 몰수할 수 없는 경우에는 그 가액을 추징한다."라고만 규정하고 있는데, 검사가 제출한 증거들만으로는 이 사건 임대차보증금반환채권이 이 사건 범죄로 인하여 얻은 금품이나 그 밖의 재산에 해당된다고 인정할만한 아무런 증거가 없으므로, 위 성매매처벌법 규정에 따라 이를 몰수할 수 없다.

2) 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제8조 제1항에 기한 몰수 가부 형법 제49조 단서는 행위자에게 유죄의 재판을 하지 아니할 때에도 몰수의 요건이 있는 때에는 몰수만을 선고할 수 있다고 규정하고 있으므로 몰수뿐만 아니라 몰수에 갈음하는 추징도 위 규정에 근거하여 선고할 수 있다고 할 것이나, 우리 법제상 공소의 제기 없이 별도로 몰수나 추징만을 선고할 수 있는 제도가 마련되어 있지 아니하므로 위 규정에 근거하여 몰수나 추징을 선고하기 위하여서는 몰수나 추징의 요건이 공소가 제기된 공소사실과 관련되어 있어야 하고, 공소사실이 인정되지 않는 경우에 이와 별개의 공소가 제기되지 아니한 범죄사실을 법원이 인정하여 그에 관하여 몰수나 추징을 선고하는 것은 불고불리의 원칙에 위반되어 불가능하다(대법원 1992. 7. 28. 선고 92도700 판결 등 참조). 그리고 이러한 법리는 몰수·추징에 관한 특별규정인 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률(이하 '범죄수익은닉규제법'이라 한다)에 따른 몰수나 추징의 경우에도 그대로 적용될 수 있다.

한편, 성매매처벌법 제2조 제1항 제2호는 성매매알선 등 행위를 (가), (나), (다)목으로 구별하여 규정하면서, 같은 법 제19조 제2항 제1호에서 영업으로 성매매알선 등 행위를 한 사람을 가중처벌하는 규정을 두고 있고, 범죄수익은닉규제법 제2조 제2호 (나) 목은 성매매알선 등 행위 중 성매매처벌법 제2조 제1항 제2호 (다)목의 죄 즉, "성매매에 제공되는 사실을 알면서 자금, 토지 또는 건물을 제공하는 행위"에 관계된 자금 또는 재산만을 '범죄수익'으로 규정하면서 같은 법 제8조에서 이를 몰수할 수 있도록 규정하고 있다.

이러한 법리 및 법률의 규정을 종합하면, 범죄수익은닉규제법 제2조 제2호 (나)목 중 성매매처벌법 제19조 제2항 제1호의 죄에 관계된 범죄수익으로 이를 몰수하기 위해서는 피고인에 대한 공소사실이 성매매처벌법 제2조 제1항 제2호 (다)목의 "성매매에 제공되는 사실을 알면서 자금, 토지 또는 건물을 제공하는 행위"와 관련된 것이어야 할 것인데, 피고인에 대한 성매매알선의 공소사실에 범행장소인 "위 장소를 임차한 후"라는 표현이 기재되어 있기는 하지만, 이는 성매매알선을 위한 준비 과정을 기재한 것에 지나지 않는 것으로 보이고, 성매매처벌법 제2조 제1항 제2호 (다)목의 행위태양에 해당하는 "성매매에 제공되는 사실을 알면서 자금, 토지 또는 건물을 제공하였다."는 취지의 기재가 없으며, 적용법조에는 성매매처벌법 제19조 제2항 제1호만 기재되어 있을 뿐, 성매매처벌법 제2조 제1항 제2호 (다)목 및 범죄수익은닉규제법 제8조 제1항은 기재되어 있지 아니하고, 제공된 자금의 액수 등이 전혀 특정되어 있지도 아니하므로, 위와 같은 공소사실의 기재만으로 위 피고인들에 대한 공소사실에 성매매처벌법 제2조 제1항 제2호 (다)목에 관한 부분이 포함되어 있다고 보기는 어렵다. 따라서 피고인에 대한 공소사실에 포함되지 아니한 성매매처벌법 제2조 제1항 제2호 (다)목의 "성매매에 제공되는 사실을 알면서 자금, 토지 또는 건물을 제공하는 행위"의 범죄사실을 인정하여 범죄수익은닉규제법 규정에 따라 이 사건 임대차보증금반환채권을 몰수할 수도 없다고 보아야 한다.

3) 소결론

따라서 피고인에 대하여 임대차보증금반환채권의 몰수를 선고할 수 없다고 할 것인바, 그런데도 원심은 이를 간과한 채 성매매처벌법 제25조, 범죄수익은닉규제법 제8조 제1항에 기하여 이 사건 임대차보증금반환채권에 대한 몰수를 명하고 말았으니, 이러한 원심판결에는 사실을 오인하거나 성매매처벌법 및 범죄수익은닉규제법상의 몰수에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 피고인의 주장은 이유 있다.

나. 추징액 산정 부분에 관한 판단

성매매처벌법 제25조의 규정에 의한 추징은 성매매 알선 등 행위의 근절을 위하여 그 행위로 인한 부정한 이익을 필요적으로 박탈하려는데 그 목적이 있으므로, 그 추징의 범위는 범인이 실제로 취득한 이익에 한정된다고 봄이 상당하다(대법원 2007. 12. 14. 선고 2007도8600 판결, 대법원 2008. 6. 26. 선고 2008도1392 판결, 대법원 2009. 5. 14. 선고 2009도2223 판결 등 참조).

이 사건에서 피고인이 행한 범죄는 성매매행위가 아닌 성매매알선 행위여서 피고인이 실제로 취득한 이익은 성매매행위에 대한 대가 전부가 아니라 성매매알선행위에 대한 대가라고 볼 것인바, 기록에 의하면 피고인은 범행 기간 중 성매매알선의 대가로 고객들로부터 합계 9,000,000원을 수취하여 그중 약 60%를 성매매 여성에게 지급하고 나머지 약 40%를 취득하였다는 것이므로(수사기록 99, 100면), 성매매알선의 대가로서 피고인이 실제로 취득한 이익은 3,600,000원(= 9,000,000원 × 40%)이라고 봄이 타당하다. 그런데도 원심은 피고인이 알선의 대가로서 실제 얻은 이익만을 추징하지 아니한 채 고객들로부터 수취한 금원 전액을 추징하고 말았으니, 이러한 원심판결에는 피고인이 실제 얻은 이익의 범위에 관한 사실을 오인하거나 추징액 산정에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 따라서 이를 지적하는 피고인의 주장 역시 이유 있다.

4. 결론

그렇다면 피고인의 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

[다시 쓰는 판결 이유]

범죄사실 및 증거의 요지

이 법원이 인정하는 범죄사실 및 그에 대한 증거의 요지는 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.

법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택

성매매처벌법 제19조 제2항 제1호(성매매알선영업의 점), 출입국관리법 제94조 제9호, 제18조 제3항(체류자격 없는 외국인고용의 점), 각 징역형 선택

1. 경합범가중

형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 더 무거운 성매매알선등행위 의처벌에관한법률위반(성매매알선등)죄에 정한 형에 경합범가중(위 두죄의 장기형을 합산한 범위 내에서)]

1. 집행유예

형법 제62조 제1항(위 제2항의 양형 조건 중 유리한 정상 참작)

1. 보호관찰

형법 제62조의2

1. 몰수

형법 제48조 제1항 제1호

1. 추징

성매매처벌법 제25조 후단

1. 가납명령

형사소송법 제334조 제1항 양형의 이유 위 제2항에서 살펴본 양형 조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.

판사남관모

판사한윤영,

심급 사건

참조조문

참조판례