1. 원심판결 이유에 의하면 원심은 원고가 1975.6.25. 이 사건 토지를 취득하여 보유하던 중 이 사건 토지상에 지하 5층, 지상 15층인 오피스텔 건물을 신축, 분양하는 사업을 하기로 하고, 1989.6.13. 부동산매매업의 사업자등록을 한 다음 같은 해 7.27. 건축허가를 받고, 같은 해 9.4. 소외 대림산업주식회사와 공사도급계약을 체결하여 같은 해 10.23. 건축공사에 착수하였고, 1990.8.경까지 신문광고 등을 통하여 오피스텔 총 192실 중 160실을 사전분양하고, 분양대금의 일부로 금 7,486,873,347원을 수령하기까지 하였으나 절세 등의 목적으로 원고를 포함한 가족들이 휴업중이던 소외 유한회사 명이산업의 사원지분을 인수하는 방법으로 위 회사의 경영권을 인수한 후, 1990.8.27. 이 사건 토지 및 그 지상의 미완성 건물에 대한 소유권을 포함한 원고의 사업에 관한 일체의 권리, 의무를 위 회사에 양도한 사실을 인정한 다음, 원고는 이 사건 토지상에 오피스텔 건물을 신축, 분양하려던 당초의 사업계획을 포기하고, 위 회사에 사업일체를 양도한 것이므로, 원고가 부동산매매업자로 사업자등록을 하였다거나 절세방안을 검토한 바 있다 하더라도 이 사건 토지와 그 지상의 미완성건물을 양도한 행위에는 수익을 목적으로 한 계속성 및 반복성이 있다고 보기 어려워 이를 부동산매매업의 일환으로 행하여진 것으로 볼 수 없고, 따라서 이를 부동산매매업으로 보고 한 피고의 이 사건 과세처분은 위법하다고 판단하였다.

2. 부동산의 신축판매로 인한 소득이 소득세법상의 사업소득에 속하는 것인가 또는 양도소득세의 과세대상이 될 뿐인가의 여부는 그 매매가 수익을 목적으로 하고 있는지와 그 매매의 규모, 횟수, 태양 등에 비추어 사업활동으로 볼 수 있을 정도의 계속성과 반복성이 있는지 등을 고려하여 사회통념에 따라 판단하여야 할 것이다 (당원 1994.4.15. 선고 93누22623 판결, 1994.9.9. 선고 93누17522 판결 등 참조).

그런데 이 사건의 경우 기록에 의하면 원고는 부동산매매업에 대한 사업자등록을 하고, 건축허가를 받은 후 80%가 넘는 오피스텔을 사전분양하고, 분양대금 7,486,873,347원을 받는등 사업을 영위하여 오다가 절세 등을 위하여 휴업중인 위 회사를 인수하여 이를 운영하기로 하고 위 회사에 사업일체를 양도하였다는 것이므로, 이와 같은 사정과 원고가 건축중이던 오피스텔 건물의 태양이나 규모 등을 고려하여 볼 때 원고는 부동산매매업을 영위하여 온 것으로 보아야 할 것이고, 비록 원고가 원심인정과 같은 경위로 이 사건 토지 및 그 지상 미완성건축물을 양도하였다 하여도 그와 같은 사정만으로는 위 회사에의 양도에 대하여 사업성을 부인할 수는 없는 것이라 할 것이다.

그런데도 원심은 그 판시의 이유로 원고가 이 사건 토지 등을 양도한 거래가 부동산매매업에 해당하지 않는다고 판단하였으니 원심판결에는 건설업의 사업성 여부에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이고, 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것임이 분명하므로 논지는 이유가 있다.

3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.