소득세법시행령 제168조의9

2. 소송비용은 피고가 부담한다.

가. 원고는 1992. 8. 14. 파주시 문산읍 XX리 00-0 임야 330.6㎡(이하 '이 사건 토지'라 한다)를 취득하여 보유하다가, 2008. 4. 10. 이 사건 토지를 양도하였다.

나. 원고는 2010. 3. 16. 이 사건 토지를 사업용 토지로 보아 일반세율(36%)을 적용 하여 2008년 귀속 양도소득세 57,838,426원을 기한 후 신고 ㆍ 납부하였다.

다. 그러나 피고는 2010. 9. 27. 원고에 대하여, "이 사건 토지가 임야소재지와 동일한 지역에 주민등록이 되어 있고, 주민등록지에 사실상 거주하는 자가 소유하는 것이 아니어서 비사업용 토지에 해당한다 는 이유로 중과세율(60%)을 적용하여 2008년 귀속 양도소득세 123,897,070원을 경정 결정・고지(이하 '이 사건 처분'이라 한다)하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제20 내지 22호증, 을 제1호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 처분의 적법 여부

가. 당사자의 주장

(1) 원고의 주장

① 소득세법상 '임야소재지에 거주하는 자가 소유한 임야'는 비사업용 토지에 해당하지 아니하고, 임야소재지에 거주하는지 여부는 주민등록이 되어 있는지 여부와 관계없이 실제로 임야소재지에 거주하면 된다.

② 원고는 1972년 이래로 이 사건 토지 소재지인 파주시 파주읍 OO리에서 계속 거주하였고, 주민등록을 서울로 옮긴 것은 손녀의 학교 전학문제로 편의상 이전해 놓았을 뿐 실제는 이 사건 토지 소재지 에서 계속 거주하였다.

③ 따라서 이 사건 토지가 비사업용 토지에 해당하지 않음에도 이와 달리 보고 한 이 사건 처분은 위법하다.

(2) 피고의 주장

① 소득세법상 비사업용 토지로 보지 아니하는 임야는 소득세법 시행령 제168조의9 제2항이 '임야소재지에 주민등록이 되어 있고 사실상 거주하는 자가 소유하는 임야를 말한다.'라고 규정하고 있으므로, 소유자가 ㉠ 임야소재지에 주민등록이 되어 있고, ㉡ 임야소재지에 사실상 거주하여야 한다.

② 원고가 주민등록이 서울로 되어 있는 동안 이 사건 토지 소재지에 실제 거주 하였다고 하더라도, 임야소재지에 거주하였다고 볼 수 없다.

③ 따라서 원고가 이 사건 토지를 소유하고 있는 동안 임야소재지에 주민등록이 되어 있는 기간은 전소유기간의 100분의 72 정도에 불과하여 100분의 80에 이르지 못하므로, 이 사건 토지는 비사업용 토지에 해당한다.

나. 관계법령

별지 기재와 같다.

다. 인정사실

(1) 원고는 이 사건 토지를, 1992. 8. 14. 취득하여 2008. 4. 10. 양도하였다.

(2) 원고의 주민등록상 주소지 변경내역은 아래와 같다.

(3) 원고는 1972년경부터 파주시 파주읍 OO리 000-00(이하 '이 사건 주거지'라 한다)에서 거주하였고, 또 원고의 동거인인 김AA(김AA은 본처인 이BB와 법률혼 상태에 있으나 사실상 원고와 동거하고 있다)은 이 사건 주거지에서 1980. 1. 1. 이래로 'OO한의원'이라는 이름으로 한의원을 운영하고 있다.

(4) 원고는 김AA과 사이에, 아들 김CC(1968. 4. 14.생)과 딸 김DD(1973. 2. 28.생, 김CC과 김DD의 생모는 원고이나 가족관계등록부에는 김CC과 이BB 사이의 자녀로 등재되어 있다)을 두었는데, 위 김CC이 2001년경 이혼한 후 가출을 하였고, 원고의 손녀인 김EE(김CC과 윤FF 사이의 자녀, 1996. 1. 23.생)는 김해시에 거주하였다.

(5) 원고는 2003년경 손녀인 김EE를 서울로 전학시키기 위하여 원고 명의로 서울 강북구 AA동 0000 AA파크아파트 000동 0000호를 임차한 후 확정일자 문제로 위 아파트로 주민등록을 옮겼고, 그 무렵 손녀와 며느리(윤FF)로 하여금 위 아파트에 살게 하였으며, 그 후 2007년경 다시 원고 명의로 서울 성북구 BB동 000-0 BB아파트 000동 000호를 임차한 후, 같은 이유로 위 아파트로 주민등록을 옮겼다.

(6) 원고는 서울에 있는 위 아파트로 주민등록을 옮긴 후에도 계속 김AA과 함께 이 사건 주거지에 거주하였다.

[인정근거] 위 증거들, 갑 제1 내지 19호증(가지번호 포함)의 각 기재, 증인 김GG, 김AA의 각 증언, 변론 전체의 취지

라. 판단

(1) 임야소재지에 주민등록이 되어 있어야 하는지 여부

소득세법 제104조의3 제1항 제2호 본문, 소득세법 시행령 제168조의6의 규정에 의하면, 소유기간이 5년 이상인 임야의 경우 양도일 직전 5년 중 2년을 초과하는 기간, 양도일 직전 3년 중 1년을 초과하는 기간 및 토지의 소유기간이 100분의 20에 상당하는 기간을 초과하는 기간 사업에 제공하지 아니하면 비사업용 토지에 해당하나, 한편 소득세법 제104조의3 제1항 제2호 나목은 '대통령령으로 정하는 바에 따라 임야 소재지에 거주하는 자가 소유한 임야'는 비사업용 토지에서 제외하는 것으로 규정하고 있고, 위 규정의 위임에 따라 소득세법 시행령 제168조의9 제2항은 "임야소재지에 거주하는 자가 소유한 임야'라 함은 임야의 소재지와 동일한 시 ・ 군 ㆍ 구(중략), 그와 연접한 시 ㆍ 군 ・ 구 또는 임야로부터 직선거리 20킬로미터 이내에 있는 지역에 주민등록이 되어 있고 사실상 거주하는 자가 소유하는 임야를 말한다"고 규정하고 있다.

위 규정을 종합하면, 임야소재지에 거주하는 자가 소유하는 임야의 경우에는 비사업용 토지에 해당하지 아니하고, 소득세법 시행령 제168조의9 제2항이 '임야소재지에 거주하는 자가 소유한 임야'라 함은 임야소재지와 동일한 시에 주민등록이 되어 있고 사실상 거주하는 자가 소유하는 임야를 말한다고 규정하고 있기는 하나, ① 소득세법이 비사업용 토지의 양도에 관하여 중과를 하는 취지가 일정한 기간 동안 토지를 사업에 제공하지 않은 채 양도하는 경우 양도소득세를 중과하여 토지를 그 목적에 맞게 이용하게 함으로써 유휴 토지를 효율적으로 이용하도록 하기 위한 것으로 보이는 점, ② 위 시행령의 모법인 소득세법 규정(제104조의3 제1항 제2호 나목)이 '임야소재지에 거주하는 자가 소유한 임야'라고 규정하고 있지 ③ 임야소재지에 주민등록이 되어 있을 것과, ④ 임야소재지에 사실상 거주할 것, 두 가지를 다 요구하고 있지는 않은 점, ⑤ 모법이 단지 '임야소재지에 거주하는 자'라고 규정하고 있음에도 반드시 임야소재지에 주민등록이 되어 있을 것을 요구하는 것으로 해석하는 것은 모법의 위임의 취지를 벗어나는 것으로 보이는 점, 그 외 ⑥ 우리 세법이 실질과세의 원칙을 채택하고 있는 점 등에 비추어, 소득세법상 '임야소재지에 거주하는 자'라 함은 '임야소재지에 실제로 거주하는 자'를 의미하고, 위 소득세법 시행령 제168조의9 제2항이 '임야소재지에 주민등록이 되어 있고'라고 규정한 것은 소유자가 임야소재지에 실제로 거주하고 있음을 확인하기 위한 유력한 증거자료의 하나로 이를 들고 있는 것에 불과하다고 보아야 할 것이다.

따라서 소득세법상 임야가 비사업용 토지에 해당하는지 여부와 관련하여 임야소재지에 거주하는 자라 함은 주민등록 여부에 관계없이 임야소재지에 실제로 거주하는 자를 의미한다고 봄이 상당하다.

(2) 원고가 임야소재지에 실제 거주하였는지 여부

이 사건에서 원고가 실제로 이 사건 토지 소재지에 거주하였는지에 관하여 보건대, 위 인정사실 및 위 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 원고는 이 사건 토지 소재지에 1972년경부터 계속 거주하였고, 원고의 사실상의 남편인 김AA은 1980. 1. 1. 이래로 파주에서 한의원을 운영하면서 원고와 함께 이 사건 주거지에서 거주한 점, ② 원고가 주민등록을 서울로 옮긴 것은 손녀 김EE의 학교 전학문제, 임차보증금 확보 및 확정일자 문제로 편의상 이전한 것으로 보이는 점, ③ 원고가 주민등록을 서울로 옮긴 후에도 김AA과 함께 이 사건 주거지에서 실제로 계속 거주한 것으로 보이는 점 등에 비추어, 원고는 이 사건 토지 소재지에서 실제로 거주하였다고 봄이 상당하다.

마. 소결론

따라서 이 사건 토지는 그 소유기간 동안 임야소재지에 거주하는 자가 소유한 임야로서 비사업용 토지에 해당하지 않음에도, 이와 달리 보고 한 이 사건 처분은 위법하다.

3. 결론

그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.