2. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

가. 원고는 2008. 1. 20. 경부터 창원 마산합포구 B건물 골조공사 2공구 현장(이하 '이 사건 공사현장'이라고 한다)에서 소외 C에 고용되어 일용근로자로 근무하던 중 2008. 12. 22. 퇴사하였다.

나. 원고는 2009. 1. 15. 피고 측 마산고용센터에 고용보험 피보험자 취득자로서 실업급여 수급신청을 하여 2009. 1. 29.부터 같은 해 5, 21.까지 일 40,000원씩 120일 총 4,800,000원을 구직급여(이하 '이 사건 구직급여'라고 한다)로 수령하였다.다. 피고는 2011. 9. 9. 원고에게 "수급자격신청일 이전 한달간 일용근로를 10일 이상한 사실을 은폐한 채 수급자격신청을 하였음"을 이유로 하여 위 구직급여액 및 추가징수 금액 4,800,000원을 합한 총 9,600,000원을 납부토록 하는 실업급여 지급제한, 반환명령 및 추가징수 결정 통지(이하 '이 사건 처분'이라고 한다)를 하였다.

【인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 1호증, 을 1 내지 4호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 처분의 적법여부

가. 당사자들의 주장

1) 원고의 주장

원고는 이 사건 구직급여의 수급자격 신청일인 2009. 1. 15. 이전 한달 동안 일용근로를 10일 이상 한 사실이 없으므로 구직급여의 수급자격자에 해당하고, 가사 10일 이상 근무하였다 하더라도 수령한 4,800,000원 외 추가로 4,800,000원의 납부를 명하는 것은 재량권의 일탈, 남용에 해당한다.

2) 피고의 주장

원고는 2008. 12. 15.부터 2009. 1.14.까지의 기간 동안 11일을 일용근로 하였으므로 구직급여의 수급자격자에 해당하지 아니한다.

나. 관계 법령

구 고용보험법(2010. 1. 27. 법률 제9990호로 개정되기 전의 것) 제40조 (구직급여의 수급 요건)

① 구직급여는 이직한 피보험자가 다음 각 호의 요건을 모두 갖춘 경우에 지급한다. 다만, 제5호와 제6호는 최종 이직 당시 일용근로자였던 자만 해당한다.

1. 이직일 이전 18개월간(이하 "기준기간"이라 한다) 제41조에 따른 피보험 단위기간이 통산(通算)하여 180일 이상일 것

2. 근로의 의사와 능력이 있음에도 불구하고 취업(영리를 목적으로 사업을 영위하는 경우를 포함한다. 이하 이 장에서 같다)하지 못한 상태에 있을 것

3. 이직사유가 제58조에 따른 수급자격의 제한 사유에 해당하지 아니할 것

4. 재취업을 위한 노력을 적극적으로 할 것

5. 제43조에 따른 수급자격 인정신청일 이전 1개월 동안의 근로일수가 10일 미만일 것 6. 최종 이직일 이전 기준기간의 피보험 단위기간 180일 중 다른 사업에서 제58조에 따른 수급자격의 제한 사유에 해당하는 사유로 이직한 사실이 있는 경우에는 그 피보험 단위기간 중 90일 이상을 일용근로자로 근로하였을 것

제61조(부정행위에 따른 급여의 지급 제한)

(1) 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 실업급여를 받았거나 받으려 한 자에게는 그 급여를 받은 날 또는 받으려 한 날부터의 구직급여를 지급하지 아니한다. 다만, 그 급여와 관련된 이직 이후에 새로 수급자격을 취득한 경우 그 새로운 수급자격에 따른 구직급여에 대하여는 그러하지 아니하다.

② 제1항 본문에도 불구하고 거짓이나 그 밖의 부정한 방법이 제47조제1항에 따른 신고의무의 불이행 또는 거짓의 신고 등 대통령령으로 정하는 사유에 해당하면 그 실업인정대상기간에 한하여 구직급여를 지급하지 아니한다. 다만, 2회 이상의 위반행위를 한 경우에는 제1항 본문에 따른다.

③ 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 실업급여를 지급받았거나 받으려 한 자가 제1항 또는 제2항에 따라 구직급여를 지급받을 수 없게 된 경우에도 제50조제3항 및 같은 초 제4항을 적용할 때는 그 구직급여를 지급받은 것으로 본다.

(④) 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 실업급여를 지급받았거나 받으려 한 자가 제1항 또는 제2항에 따라 구직급여를 지급받을 수 없게 된 경우에도 제63조제2항을 적용할 때는 그 지급받을 수 없게 된 일수분의 구직급여를 지급받은 것으로 본다.

제62조 (반환명령 등)

① 직업안정기관의 장은 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 구직급여를 지급받은 자에게 지급받은 전체 구직급여의 전부 또는 일부의 반환을 명할 수 있고, 이에 추가하여 고용노동부령으로 정하는 기준에 따라 그 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 지급받은 구직급여액에 상당하는 액수 이하의 금액을 징수할 수 있다.

② 제1항의 경우에 거짓이나 그 밖의 부정한 방법이 사업주(사업주의 대리인 사용인, 그 밖의 종업원을 포함한다)의 거짓된 신고 보고 또는 증명으로 인한 것이면 그 사업주도 그 구직급여를 지급받은 자와 연대(連帶)하여 책임을 진다.

③ 직업안정기관의 장은 수급자격자 또는 수급자격이 있었던 자에게 잘못 지급된 구직급여가 있으면 그 지급금액을 징수할 수 있다.

다. 판단

1) 행정소송에 있어 특단의 사정이 있는 경우를 제외하면 당해 행정처분의 적법성에 관하여는 당해 처분청이 이를 주장·입증해야 한다(대법원 2000, 3. 23. 선고 98두2768 판결 등 참조)

2) 원고가 구 고용보험법(2010. 1. 27. 법률 제9990호로 개정되기 전의 것) 제 40조에 의해 구직급여 수급 자격을 갖기 위해서는 위 조항 제5호에 의해 수급자격신청일인 2009. 1. 15. 로부터 이전 1개월에 해당하는 2008. 12, 15.부터 2009. 1. 14.까지의 기간 동안 10일 미만 근무해야 한다.

3) 살피건대, 을 5호증, 6호증의 4, 7호증의 각 기재에 의하면 ① 피고측 마산고용센터 작성의 "일용근로자일별근로현황조회 상으로 원고는 2008. 12. 15., 16., 18., 19., 20., 21., 22., 2009. 1. 2., 3., 5., 8. 합계 11일 근무한 것으로 기재되어 있는 사실, ② 원고는 2009. 3. 2.경 종래 고용자인 C으로부터 450,000원을 수령한 사실은 각 인정되나, 한편을 6호증의 4을9, 10, 12호증의 각 기재, 증인 D의 증언에 변론 전체의 취지를 종합할 때 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 원고의 고용자인 C, C의 관리자인 E은 원고에게 2009. 3. 2. 금원을 지급한 이유에 대해 답변을 명확히 하지 아니하고 있는 점, ② 원고의 2009. 1. 근로의 기초자료가 되는 일용노무비지급대장(을 16호증)의 신빙성과 관련하여, i) C은 원고에게 2009. 1. 3. 경 2,710,000원을, 2009. 3. 1. 450,000원을 송금하였는바 위 2009. 1. 3. 입금액은 원고의 2008. 12. 분 임금인 것으로 보이는데(2009. 2.에는 C이 원고에게 송금한 사실이 없다), 이는 일용노무비지급대장(을 16호증) 상의 원고에 대한 2008. 12. 분 노무비 지급액 1,513,160원과 상당한 차이를 보이고, ii) 노무비 단가가 2008. 12.에는 80,000원, 2009. 1.에는 110,000원으로 한 달 만에 단가가 1/3 가량 상승하였으며, iii) 증인 D 또한 일용노무비지급대장은 회사 측이 편의에 따라 임의로 작성된 것이라고 증언하고 있는 점에 비추어 볼 때 그 신빙성을 인정하기 어려운 점, ③ i) 원고가 퇴직하던 당시 이 사건 공사현장의 공사 인력은 공사의 진행에 따라 점차 줄어들고 있었고, ii) 증인 D은 한 번 퇴직한 일용근로자가 현장에 복귀하는 일은 거의 없다고 증언하고 있는 점 등을 종합할 때, 일용근로자일별근로현황조회의 기재 및 원고가 C으로부터 450,000원을 수령한 사실 만으로 원고가 2009. 1.경 4일을 근무한 것으로 단정하기는 어렵고, 달리 원고가 2008. 12. 15.부터 2009. 1. 14.의 기간 동안 10일을 근로하였음을 인정할 만한 증거가 없다.

라. 소결론

따라서, 이 사건 처분은 그 적법성의 입증이 충분치 아니하다.

3. 결 론

그렇다면, 원고의 청구는 이유 있으므로 인용한다.

판사심현근

판사박용근

심급 사건

참조조문

참조판례