2. 항소비용은 원고가 부담한다.

가. ○○는 1999. 12. 18 군인공제회로부터 서울 ○○구 ○○동 1446-11 ○○아파트 D동 1405(이하 '이 사건 아파트'라고 한다)를 분양대금 6억 1,800만 원(=계약금 1억 2,360원 + 중도금 4억 3,230만 원 + 잔금 6,210만 원)에 분양받아 취득하기로 하되, 계약금은 계약당일, 중도금은 2000. 5. 15.부터 2003. 3. 14.싸지 6회에 걸쳐, 잔금 6,210만 원은 입주시 각 지급하기로 하는 내용의 ○○아파트 공급계약을 체결하고(계약 당일 ○○아파트의 입주예정일은 2003. 10.경으로 계약서에 기재되어 있으나, 2003. 8.경 그 당시 입주예정자인 원고에게 통보된 입주일은 같은 해 12. 7.이업T다), 계약금을 납부하였다.

나. 그런데, ○○는 2000. 3. 28. 원고에게 이 사건 아파트에 관한 분양권을 1억 3,560만 원(= 기납부계약금 1억 2,360만 원 + 프리미엄 1,200만 원)에 양도하였고, 원고는 그와 같이 이 사건 아파트에 관한 분양권을 취득한 뒤 2000. 5. 15.부터 2003. 3. 14.까지 6회에 걸쳐 이 사건 아파트의 중도금 4억 3,230만 원을, 2003. 12. 18. 이 사건 아파트의 잔금 6,210만 원 중 5,710만 원을 납부하여 이 사건 아파트의 분양대금 총액 6억 1,800만 원 중 잔금 500만 원만을 납부하지 않은 상태에서, 2004. 2. 20. 이 사건 아파트의 분양권을 ○○에게 9억 5,000만 원에 양도(이하 '이 사건 양도'라고 한다)하고, 원고가 이 사건 아파트의 분양대금을 전액 납부하지 않았으므로 이 사건 양도는 분양권의 양도에 해당한다고 전제한 뒤 그 양도가액을 9억 원으로 하고, 거기에 분양권의 양도에 관한 양도소득세율을 적용하여 양도소득과세표준 예정신고를 하고 그 세액 79,542,000원을 납부하였다.

다. 이에 대하여 피고는, 이 사건 아파트에 관하여는 2003. 10. 22. 관할관청으로부터 사용승인이 있었을 뿐만 아니라, 2003. 10 .29. 군인공제회 앞으로 소유권보존등기가 경료되어 있었고, 이 사건 아파트의 분양대금 총액 6억 1,800만 원 중 500만 원만이 납부되지 않았으므로, 원고는 이 사건 양도 당시 이 사건 아파트를 취득하였고, 따라서 이 사건 양도는 구 소득세법(2004. 12. 31. 법률 제7319호로 개정되기 전의 것)

제104조 제3항 소정의 미등기양도자산의 양도에 해당한다는 이유로 이 사건 아파트에 대하여 미등기양도자산에 관한 양도소득세율 70%를 적용하는 한편, 원고가 이 사건 아파트의 양도가액을 9억 5,000만 원이 아닌 9억 원으로 축소신고하였다는 이유로, 2005. 10 .10. 원고에 대하여 2004년도 귀속 양도소득세 152,131,610원을 경정・고지 하였다(이하 '이 사건 처분'이라고 한다).

[인정 근거 ] 다툼 없는 사실, 갑 1호증의 1~4, 5, 6, 갑 2호증의 1, 갑 3호증, 갑5호증의 2, 갑6, 7, 8호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 부과처분의 적법 여부

가. 원고의 주장 요지

원고가 1985. 3. 27.부터 거주하던 ○○시 ○○구 ○○동 1621-17 소재 단독주택을 떠나 이 사건 아파트로 이사하기 위하여 이 사건 아파트의 분양권을 취득하였으나, 완공된 이 사건 아파트의 실물을 둘러본 결과 주상복합아파트로서 생각보다 너무 좁아 원고의 가족이 거주하기에 불편한 것 같다는 생각에서 69평형인 ○○아파트 에이(A)동 1804호의 분양권을 2003. 10 .30 취득하고 이 사건 아파트의 분양권을 양도하려고 하였던 점, 그러나 같은 해 12. 9. 발표된 정부의 부동산종합대책으로 이 사건 아파트의 분양권이 팔리지 않아 이 사건 아파트의 분양대금 중 잔금 6,210만 원에 대한 연체이자의 부담 등을 막기 위하여 잔금 중 5,710만 원을 납부하고 2004. 2. 20. 이사건 아파트의 분양권을 양도하게 된 점 등에 비추어 보면, 원고에게는 자산의 미등기양도를 통하여 조세를 회피하거나 전매이득을 얻으려는 투기목적이 없었고, 이 사건 양도당시 그 자산의 취득에 관한 등기를 하이 아니한 책임을 원고에게 추궁하는 것이 가혹한 사정이 있다고 발 것이므로, 이 사건 아파트는 구 소득세법(2004. 12. 31.법률 제7319호로 개정되기 전의 것) 제104조 제3항 단서, 구 소득세법 시행령(2005. 2. 19.대통령령 제18705호로 개정되기 전의 것) 제168조 제1항 각 호에 준하여 미등기양도자산에서 제외된다 할 것이고, 그렇다면, 이 사건 양도에 대하여 미등기양도자산에 관한 양도소득세율을 적용한 이 사건 처분은 위법하다.

나. 관계 법령

별지 '관계법령' 기재와 같다.

다. 판단

미등기 양도자산에 대하여 양도소득세를 중과한다고 한 취지는 자산을 취득한 자가 양도 당시 그 취득에 관한 등기를 하지 아니하고 이를 양도함으로써, 양도소득세, 취득세 등의 각종 조세를 포탈하거나 양도차익만을 노려 잔대금 등의 지급 없이 전전 매매하는 등의 부동산투기행위 등을 억제, 방지하려는 데 있으므로, 애당초 그 자산의 취득에 있어서 양도자에게 자산의 미등기양도를 통한 조세회피목적이나 전매이득 취득 등 투기목적이 없다고 인정되고, 양도 당시 그 자산의 취득에 관한 등기를 하지 아니한 책임을 양도자에게 추궁하는 것이 가혹하다고 판단되는 경우, 즉 부득이한 사정이 인정되는 경우에는 구 소득세법(2004. 12. 31. 법률 제7319호로 개정되기 전의 것) 제104조 제3항 단서, 구 소득세법 시행령(2005. 2. 1. 대통령령 제18705호로 개정되기 전의 것) 제168조 제1항의 각호의 경우에 준하여 양도소득세가 중과되는 미등기 양도자산에서 제외된다(대법원 2005. 10. 28. 선고 2004두9494 판결 참조).

그러므로 원고에기 이 사건 양도를 통한 조세회피목적이나 투기목적이 없었고, 이 사건 아파트에 대하여 소유권이전등기를 하지 못할 만한 부득이한 사정이 있었는지 여부에 관하여 보건대, 갑4호증의 1,2,3, 갑8,9,10,20,21호증의 각 기재에 의하면, 원고는 2003. 10 .30. 69평형인 ○○아파트 에이(A)동 1804호의 분양권을 ○○으로부터 10억 7,100만 원에 취득하여 그 아파트에 관하여 2004. 1. 13. 소유권이전등기를 경료하고, 그에 따른 등록세 및 취득세로 합계 44,103,110원을 납부한 사실, 원고는 이 사건 아파트에 관하여 관할관청으로부터 사용승인이 난 2003. 10. 22. 이후인 같은 해 12. 22. 위 ○○아파트 에이(A)동 1804호에 입주한 사실은 각 인정되나, 이러한 사정만으로 원고에게 이 사건 양도를 통한 조세회피목적이나 투기목적이 없었고, 이 사건 양도 당시인 2004. 2. 20. 이 사건 아파트의 취득에 관한 등기를 하지 아니한 것에 부득이한 사정이 있었다고 인정하기 어려우며, 달리 이를 인정할 증거가 없고, 오히려 앞서 인정한 바와 같이 원고가 이 사건 아파트를 9억 5,000만 원에 양도하고도 그 양도가액을 9억 원이라고 축소신고하였던 점, 이 사건 아파트에 관한 사용승인이 있었으며, 그 소유권보존등기가 군인공제회 앞으로 마쳐져 잔금 500만 원만 지급하면 소유권이전등기가 가능하였음에도 불구하고, 위 ○○아파트 에이(A)동 1804호를 10억 7,100만 원에 새로이 취득할 정도의 재력을 가졌던 원고가 이 사건 아파트에 대한 분양대금 중 500만 원만을 납부하지 않고, 이 건 아파트에 관하여 소유권이전등기를 경료하지 않은 채 이 사건 아파트를 양도한 점, 앞서 본 사정 및 갑10호증 및 변론 전체의 취지에 의하면, 원고는 자신이 보유하던 ○○시 ○○구 ○○동 1621-17 지상 벽돌조 슬래브위 기와지붕 2층 주택을 2003. 12. 18. 원고의 제에게 증여하여 같은 달 23. 동인 로 소유권이전등기가 경료된 사실을 인정할 수 있는 점 등을 종합하면, 원고는 이 사건 아파트에 관하여 소유권이전등기를 마칠 경우 1세대 3주택에 해당하여 양도소득세 중과세상이 되는 상황을 예상하고 이 사건 아파트에 관한 소유권이전등기를 의도적으로 하지 않은 것으로 보이는 점, 원고는 이 사건 양도로 인하여 이 사건 아파트에 대한 등록세 및 취득세를 납부하지 않게 된 점 등에 비추어 보면, 원고는 이 사건 아파트에 관한 미등기 양도로 상당한 액수의 양도소득세, 취득세 및 등록세 등의 조세를 회피할 목적이 있었다고 봄이 상당하다.

따라서 원고의 주장은 이유 없다.

3. 결 론

그렇다면, 원고의 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하고 그 취소를 구하는 원고의 항소는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

관계법령

구 소득세법(2006. 12. 30. 법률 제8144호로 개정되기 전의 것)

제88조 양도의 정의

①제4조제1항제3호 및 이 장에서 "양도"라 함은 자산에 대한 등기 또는 등록에 관계없이 매도, 교환, 법인에 대한 현물출자등으로 인하여 그 자산이유상으로 사실상 이전되는 것을 말한다. 이 경우 부담부증여(「상속세 및 증여세법」 제47조제3항 본문에 해당하는 경우를 제외한다)에 있어서 증여자의 채무를 수증자가 인수하는 경우에는 증여가액중 그 채무액에 상당하는 부분은 그 자산이유상으로 사실상 이전되는 것으로 본다.

구 소득세법(2005. 12. 31.법률 제7837호로 개정되기 전의 것)

제94조 양도소득의 범위

①양도소득은 당해연도에 발생한 다음 각호의 소득으로 한다.

1. 토지(지적법에 의하여 지적공부에 등록하여야 할 지목에 해당하는 것을 말한다) 또는 건물(건물에 부속된 시설물과 구축물을 포함한다)의 양도로 인하여 발생하는 소득

2. 다음 각목의 1에 해당하는 부동산에 관한 권리의 양도로 인하여 발생하는 소득

가. 부동산을 취득할 수 있는 권리(건물이 완성되는 때에 그 건물과 이에 부수되는 토지를 취득할 수 있는 권리를 포함한다)

나. 지상권

다. 전세권과 등기된 부동산임차권

구 소득세법(2004. 12. 31. 법률 제7319호로 개정되기 전의 것)

제104조 양도소득세의 세율

①거주자의 양도소득세는 당해년도의 양도소득과세표준에 다음 각호의 세율을 적용하여 계산한 금액(이하 "양도소득산출세액"이라 한다)을 그 세액으로 한다. 이 경우 하나의 자산이 다음 각호의 규정에 의한 세율중 2 이상의 세율에 해당하는 때에는 그 중 가장 높은 것을 적용한다.

3. 미등기양도자산

양도소득과세표준의 100분의 70

③ 제1항 제3호에서 "미등기양도자산"이라 함은 제94조 제1항 제1호 및 제2호에 규정하는 자산을 취득한 자가 그 자산의 취득에 관한 등기를 하지 아니하고 양도하는 것을 말한다. 다만, 대통령령이 정하는 자산은 제외한다.

구 소득세법 시행령(2005. 2. 19. 대통령령 제18705호로 개정된기 전의 것)

제168조 (미등기양도제외 자산의 범위 등)

① 법 제104조 제3항 단서에서 "대통령령이 정하는 자산"이라 함은 다음 각호의 것을 말한다. (2005. 2. 19. 대통령령 제18705호로 개정되기 전의 것)

1. 장기할부조건으로 취득한 자산으로서 그 계약조건에 의하여 양도 당시 그 자산의 취득에 관한 등기가 불가능한 자산

2. 법률의 규정 또는 법원의 결정에 의하여 양도 당시 그 자산의 취득에 관한 등기가 불가능한 자산

3. 법 제89조 제2호・제4호 및 조세특례제한법 제69조 제1항에 규정하는 토지

4. 법 제89조 제3호에 규정하는 1세대 1주택으로서 건축법에 의한 건축허가를 받지 아니하여 등기가 불가능한 자산

5. 상속에 의한 소유권이전등기를 하지 아니한 자산으로서 공익사업을위한토지등의취득및보상에관한법률 제18조의 규정에 의하여 사업시행자에게 양도하는 것 (끝)