대리인 법무법인 홍윤

담당변호사 박준선, 이범래

청구인은 중화인민공화국(이하 ‘중국’이라 한다) 국적의 외국인으로서, 2012. 4. 16. ○○출입국관리사무소장으로부터 구 출입국관리법(2010. 5. 14. 법률 제10282호로 개정되고, 2014. 3. 18. 법률 제12421호로 개정되기 전의 것) 제68조 제1항에 의하여 2012. 5. 15.까지 출국을 명하는 출국명령처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 받았다.

청구인은 2012. 7. 27. 서울행정법원에 이 사건 처분의 취소를 구하는 소를 제기하

였고(2012구합25026), 그 소송 계속 중 위 소를 예비적 청구로 하고 이 사건 처분의 무효확인을 주위적 청구로 추가하는 소 변경을 신청하는 한편, 구 행정절차법(2012. 10. 22. 법률 제11498호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 행정절차법’이라 한다) 제3조 제2항 제9호에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였다.

서울행정법원은 2012. 8. 24. 청구인의 위헌법률심판제청신청에 대해서는 재판의 전제성이 없다는 이유로 기각하고(2012아2843), 청구인의 소 변경 신청을 불허하면서 취소소송의 제소기간이 도과하였다는 이유로 청구인의 소를 각하하였다. 이에 청구인은 2012. 9. 7. 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

한편, 청구인의 항소에 따라 서울고등법원은 청구인의 이 사건 처분의 취소청구를 무효확인청구로 교환적으로 변경하는 소 변경을 허가한 다음, 2013. 5. 3. 청구인의 무효확인청구를 기각하는 판결을 선고하였고(2012누27529), 청구인이 상고하지 아니하여 위 항소심 판결은 그대로 확정되었다.

2. 심판대상

청구인은 구 행정절차법 제3조 제2항 제9호 전체를 심판대상으로 청구하고 있으나, 위 규정 중 외국인의 출입국에 대하여 같은 법 제26조에 따른 불복절차 고지의무를 적용하지 아니하도록 한 부분만을 다투고 있으므로, 심판대상을 이 부분으로 한정한다.

따라서 이 사건 심판대상은 구 행정절차법(1996. 12. 31. 법률 제5241호로 제정되고, 2012. 10. 22. 법률 제11498호로 개정되기 전의 것) 제3조 제2항 제9호 중 외국인의 출입국에 대하여 같은 법 제26조를 적용하지 아니하도록 한 부분(이하 ‘심판대상조

항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다.

[심판대상조항]

구 행정절차법(1996. 12. 31. 법률 제5241호로 제정되고,2012. 10. 22. 법률 제11498호로 개정되기 전의 것)

제3조(적용범위) ②이 법은 다음 각 호의 1에 해당하는 사항에 대하여는 적용하지 아니한다.

9. 병역법에 의한 징집·소집,외국인의 출입국·난민인정·귀화, 공무원 인사관계 법령에 의한 징계 기타 처분 또는 이해조정을 목적으로 법령에 의한 알선·조정·중재·재정 기타 처분 등 당해 행정작용의 성질상 행정절차를 거치기 곤란하거나 불필요하다고 인정되는 사항과 행정절차에 준하는 절차를 거친 사항으로서 대통령령으로 정하는 사항

[관련조항]

구 행정절차법(2007. 5. 17. 법률 제8451호로 개정되고, 2012. 10. 22. 법률 제11498호로 개정되기 전의 것)

제26조(고지) 행정청이 처분을 하는 때에는 당사자에게 그 처분에 관하여 행정심판 및 행정소송을 제기할 수 있는지 여부, 기타 불복을 할 수 있는지 여부, 청구절차 및 청구기간 기타 필요한 사항을 알려야 한다.

출입국관리법(2010. 5. 14. 법률 제10282호로 개정된 것)

제11조(입국의 금지 등) ① 법무부장관은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 외국인에 대하여는 입국을 금지할 수 있다.

3. 대한민국의 이익이나 공공의 안전을 해치는 행동을 할 염려가 있다고 인정할 만

한 상당한 이유가 있는 사람

4. 경제질서 또는 사회질서를 해치거나 선량한 풍속을 해치는 행동을 할 염려가 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 사람

구 출입국관리법(2010. 5. 14. 법률 제10282호로 개정되고, 2014. 3. 18. 법률 제12421호로 개정되기 전의 것)

제46조(강제퇴거의 대상자) ① 사무소장·출장소장 또는 외국인보호소장은 이 장에 규정된 절차에 따라 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 외국인을 대한민국 밖으로 강제퇴거시킬 수 있다.

3. 제11조 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 입국금지 사유가 입국 후에 발견되거나 발생한 사람

제68조(출국명령) ① 사무소장·출장소장 또는 외국인보호소장은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 외국인에게는 출국명령을 할 수 있다.

1. 제46조 제1항 각 호의 어느 하나에 해당한다고 인정되나 자기비용으로 자진하여 출국하려는 사람

행정소송법(1994. 7. 27. 법률 제4770호로 개정된 것)

제20조(제소기간) ① 취소소송은 처분등이 있음을 안 날부터 90일 이내에 제기하여야 한다. 다만, 제18조 제1항 단서에 규정한 경우와 그 밖에 행정심판청구를 할 수 있는 경우 또는 행정청이 행정심판청구를 할 수 있다고 잘못 알린 경우에 행정심판청구가 있은 때의 기간은 재결서의 정본을 송달받은 날부터 기산한다.

행정심판법(2010. 1. 25. 법률 제9968호로 전부개정된 것)

제27조(심판청구의 기간) ③ 행정심판은 처분이 있었던 날부터 180일이 지나면 청

구하지 못한다. 다만, 정당한 사유가 있는 경우에는 그러하지 아니하다.

⑥ 행정청이 심판청구 기간을 알리지 아니한 경우에는 제3항에 규정된 기간에 심판청구를 할 수 있다.

3. 청구인의 주장

심판대상조항이 위헌으로 선고될 경우 이 사건 처분의 하자가 중대하고 명백한 것으로 인정되어 무효가 될 수 있다. 따라서 심판대상조항의 위헌 여부에 따라 당해사건 재판의 결과가 달라지는 경우에 해당하므로 재판의 전제성이 인정된다. 심판대상조항은 외국인의 출입국에 대하여 구 행정절차법 제26조의 적용을 배제하도록 함으로써, 외국인이 행정처분에 대한 불복절차 및 그 제소기간 등을 전혀 알 수 없도록 하여 외국인인 청구인의 재판청구권 및 평등권을 침해한다.

4. 판단

헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원은 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되어야 하며, 여기에서 재판의 전제가 되려면 그 법률이 그 사건의 재판에서 적용되어야 하고, 그 법률의 위헌 여부에 따라 재판의 주문이 달라지거나 그 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라져야 한다(헌재 1995. 7. 21. 93헌바46 등 참조).

심판대상조항은 구 행정절차법 제3조 제2항 제9호의 외국인의 출입국에 대하여 같은 법 제26조에 따른 불복절차 고지의무를 적용하지 아니하도록 한 부분이고, 당해사건은 구 출입국관리법 제68조 제1항 제1호, 제46조 제1항 제3호, 제11조 제1항 제3호, 제4호에 따른 이 사건 처분의 적법성 여부를 재판하는 것이다.

그런데 심판대상조항은 처분의 고지절차에 관한 것으로서 이 사건 처분의 근거법

령이 아닐 뿐만 아니라, 심판대상조항이 위헌으로 결정되더라도 이 사건 처분의 근거법령인 구 출입국관리법 제68조 제1항 제1호, 제46조 제1항 제3호, 제11조 제1항 제3호, 제4호가 위헌으로 귀결된다거나 당해사건의 결론 또는 그 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 것이 아니므로, 이 사건 심판청구는 재판의 전제성을 갖추지 못하여 부적법하다.

5. 결론

이 사건 심판청구를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판관 이정미

재판관 김이수

재판관 이진성

재판관 김창종

재판관 안창호

재판관 강일원

재판관 서기석

재판관 조용호