인천 부평구

대표자 사내이사 양00

소송대리인 법무법인 세주로

담당변호사 윤재필, 한형준

성남시 분당구

소송대리인변호사 윤희랑

2. 이 사건 을 서울 회생법원에 환송한다.

채무자 에 대하여회생절차를 개시한다.

2. 항고 취지

주문 과 같다 ( 즉시항고장에는 '회생절차개시결정을 취소하고 다시 적절한 재판을 구한

다 ' 고 기재 되어 있으나 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제53조 제5항 에 따라 이와

같이 선해 한다 ).

가. 채무자 는 2006.7.3.설립되어안경류 제조 및 판매업 등 을 영위해오던 중 2014년경 이후 신규 사업 실패, 상표권 매각 관련 소송 진행과 매출액 감소 등으로 인하여 재정적 파탄 상태 에이르렀다는 이유로, 2019. 11.6. 서울회생법원 2019회합100197호로 채무자 회생 및파산에 관한 법률(이하 '채무자회생법'이라 한다)에 따른 회생절차 개시 신청 을 하였다.

나. 회생 법원 은 2019.11.25. 16:00 채무자에 대하여 회생절차개시결정(제 1심결정) 을 하였다.

다. 항고인 은 채무자의 발생주식총수 중 35%를 보유한 주주이고, 채무자 설립 당시인 2006. 7. 3. 부터2018. 11. 30.까지 채무자의 대표이사로 재직하였다.항고인은 퇴임 후 채무자 를 상대로 인천지방법원 2019가합537호로 퇴직금 청구 소송을 제기하여 2019. 10. 24. 일부승소판결(원금 636,230,000원 및 이에 대한 2019.1.9.부터의 지연손해금 ) 을 받았고 ,이에 대한 채무자 의 불복으로 항소심 계속 중 이 사건 제 1심결정이 내려 지자 2019. 12.6. 이 사건 즉시항고를 제기하였다.

2. 항고 이유 의 요지

다음 과 같은 이유로, 이 사건 회생절차개시신청은 각하되거나 기각되어야 함에도 불구하고 이와 달리 채무자에 대하여 회생절차를 개시한 제 1심결정은 부당하다.

가. 채무자 의 정관에는 회생절차개시신청을 주주총회 특별결의 사항으로 규정하고 있고 , 이 사건 회생절차개시신청은 위와 같은 주주총회 특별결의에 의한 적법한 의사결정 없이 흠결 있는 대표권 행사에 따라 이루어졌다.

나. 아래와 같은사정에 비추어 보면, 이 사건 회생절차개시신청은 채무자회생법 제42 조 에서 정한 기각사유로서 회생절차개시신청이 성실하지 아니하거나(제2호) 그 밖에 회생 절차 에 의함 이채권자 일반 의 이익에 적합하지 아니한 경우(제3호)에 해당한다. 1 ) 채무자 는 항고인의 퇴임 전 대표이사들(항고인 및 양○○)의 인적 보증 아래 신용보증 기금 과 보증 계약을 체결하였다가 보증계약 갱신을 앞두고 현 대표자인 사내이사양 00 만 단독 으로인적 보증을 하고, 항고인의 퇴직금 청구 소송 제1심판결에 기한 강제 집행 을 당할 상황 에 놓이게 되자 이를 일시적으로 면 하고 그 시간을 이용하여 자 금 을 융통 하고자 회생절차개시신청을 한 것이다.

2 ) 채무자 의 대표자 사내이사인 양○○은 이 사건 회생절차개시신청서 에 자신과 특수한 관계 에 있는 임원들의 퇴직금채권은 공익채권으로 기재한 반면, 항고인 의 퇴직금 채권 은 미확정 특수관계자 회생채권으로 기재하였다. 이처럼 이 사건 회생절차개시신청 은 다른 채권자 들에게는 손해를 주면서 현 대표자 및 관계 임원들의 채권만 우선변제 받기 위한 것이다.

3 ) 채무자 는 ' 글라스○○○'와 '렌즈○○○'라는 브랜드로 안경점 가맹사업을 해오 던 중 회생 절차 개시 신청 직전에 '렌즈○○○' 영업을 상법 및 정관에 따른 주주총회 특별

결의 없이 다른 경쟁 업체 에 매각하는 등 회생에 필요한 영업을 제 3자에게 양도하였다. 이에 비추어 이 사건 회생절차개시신청은 채무자와 그 사업의 효율적인 회생을 도모 하기 위한 것이라고 볼 수 없다.

3. 판단.

가. 정관 에서 정한의사결정절차를 위반한 하자 1 ) 기록 및 심문전체의 취지에 의하면, 채무자의 정관에서는 '회사의 합병, 분할, 분할 방법 , 해산 , 청산또는 회사정리법에 따른 회사정리'를 주주총회에 출석한 주주의 의결권 2/3 이상의 수와 발행주식총수의 1/3 이상의 수로 결의하여야 한다(제32조 제3 항제 3 호 ) 고 규정 하는사실, 채무자는 자본금 총액 10억 원 미만인 회사로서 이 사건 회생 절차 개시 신청 당시 이사는 대표자 사내이사 양 00 1명밖에 없어 상법 제383조 제5 항 , 제 6 항 에 따라 회생절차개시신청에 관한 이사회 결의가 필요하지는 않았던 사실, 그런데 채무자 는 위와같이 정관에 따른 주주총회 특별결의 절차도 거치지 아니하고 상법 제 363 조 제 4 항및 정관 제32조 제3항 제8호 에 따라 위 주주총회 특별결의에 갈음하는 주주 전원 의 서면 동의도 없이 이 사건 회생절차개시신청을 한 사실이 소명된다. 2 ) 구 회사 정리법은 2005.3.31. 제정되어 2006.4.1.시행된 채무자회생법 부칙 제2 조로 폐지 되었고 ,채무자회생법 제2편의 회생절차는 그 절차 진행에 관한 기본적인 부분 은 구 회사 정리법에서 정한 회사정리절차를 유지하면서 종전 제도를 부분적으로 개선 · 보완 하여 규정하고 있는 점, 채무자의 설립 및 정관 시행일(2006.7. 3.)은 구 회사 정리법 폐지 및 채무자회생법 시행일로부터 불과 3개월 경과한 시점인 점 에 비추어 보면 , 채무자 의 정관에서 정한 '회사정리법에 따른 회사정리'는 이미폐지된 법률에 따른 절차 가 아니라 채무자 의 설립 당시 시행 중인 채무자회생법 에 따른 회생절차를 일컫는 것이라고 봄 이타당하다. 채무자도 이 법원에서의 2020.3.20.자 준비서면 제출 전까지 는 이와 같은 전제에서, 채무자의 회생절차개시신청에 회사내부규정인 정관 에 따른 결의 를 거치지아니한 하자 가 있음을 이유로 그에 기초한 회생절차개시결정을 취소 하고 다시 회생 절차개시신청을 하도록 하는 것은 소송경제와 채권자 일반 의 이익 에 반한다 는 내용 으로두 차례의 서면을 제출하고, 항고인을 제외한 나머지 주주들 명의로 계속 중인 회생 절차진행에 관한 2019.12. 19.자 주주동의서를 제출하였다.

따라서 채무자 회생법 에 따른 회생절차개시신청은 채무자의 정관 규정에 의하여 주주총회 에 그 의사 결정권한이 있으므로, 정관에 따라 주주총회 특별결의라는 의사결정 절차 를 밟지 않고 이루어진 채무자의 회생절차개시신청은 흠결 있는 대표권 행사에 의한 것으로서 부적법 하다.

또한 기록 및 심문 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 내지 사정, 즉 1 항고인 은 2019. 12.6.자 즉시항고장의 항고이유로 정관에 따른 적법한 의사결정절차 를 거치지 않은신청에 대한 회생절차개시결정이 위법 함 을 주장한 점, ② 이에 대하여 채무자 는 2019. 12.23. 이 법원에 항고인을 제외한 나머지 주주 3명 전원(발행주식 총수 의 65 % , 채무자의 대표자 사내이사 양 ○○과 그 형 및 지인이다)은 채무자에 대한 회생 절차 진행 에동의한다는 내용의 2019. 12. 19.자 주주동의서를 제출하였으나, 이를 상법 및 정관의 규정 에 의하여 주주총회특별 결의에 갈음하는 주주 전원의 서면동의 로 보기 는 어려운 점(항고인 이 주주총회에 출석하여 회생절차 진행에 반대할 경우 정관 상 특별 결의 의결정족수로서 출석한 주주의 의결권2/3 이상의 수 를 충족하지 못한다 ) , ③ 채무자 에대한 회생절차는, 채무자의 법률상관리인이 2020.2.28. 회생법원에 회생 계획안 을 제출한 이후 현재 회생계획안 심리를 위한 관계인집회 기일이 지정 되지 아니한 상태 에 있는 점에다가 ④ 채무자회생법 제34조는 주식회사 또는 유한회사 에 대한 회생 절차 개시신청사유에 따라 제 1항 제1호의 사유(이른바 '변제기에 있는 채무의 변제 불능 ' ) 는 채무자만 신청권 을 가지고(제1항), 제1항 제2호의 사유(이른바 '파산 원인 인 사실 이 생길염려')는 채무자뿐 아니라 일정한 채권액 또는 주식·지분을 가진 채권자 · 주주 · 지분권자(제2항)도 신청권 을 가지는 것으로 규정하고 있고, 이는 대주주 등 채무자 회사 를 실질적으로지배하는 사람으로부터 채무자 회사와 그 채권자의 이익을 보호 하기 위한 취지로 볼 수 있는 점, 그런데 적법한 의사결정절차를 거치지 않은 채무자 의 회생 절차 개시신청을 그 신청에 동의한 채권자 ·주주 지분권자의 신청으로 보아 이를 적법한 것으로 본다면 신청사유에 따라 신청권자를 달리한 위 규정의 취지에 반 하고 , 채권자·주주 지분권자가 채무자 명의로 회생절차개시신청을 하는 셈 이되어 위 규정 을 잠탈할 뿐만 아니라 채권자·주주·지분권자의 신청사유에 대한 소명책임 을 회피 하는 결과가 초래될 수 있는 점 등 을 종합하면, 채무자의 대표자 사내이사양 ○○ 이 자본 의 1/10 이상을 보유하는 주주로서 채무자회생법 제34 조 제2항 에 따라

채무자 와 별도로 신청권 을 가지고 있고, 채무자의 부적법한 신청 에 터 잡은 회생절차 개시 결정 에 따라 관련절차가 진행되었다는 사정만으로는 회생절차개시결정에 대한 즉시 항고 사유 로 위와 같은 흠결 있는 대표권 행사임을 주장하여 회생절차개시결정 의 당부를 문제 삼는 것이 회생절차의 목적이나 소송경제 등에 비추어 허용될 수 없다고 단정하기 는 어렵다.

나. 채무자 회생 법제42조에서 정한 회생절차개시신청 기각사유기록 및 심문 전체의 취지에 의하면, 회생절차에서 항고인을 비롯한 채무자의 퇴임 임원 들의 퇴직금 채권은 모두 회생채권으로 신고되었고 공익채권으로 인정되지는 않은 사실 , 회생 법원 이 선임한 채무자의 조사위원이 2020. 1. 20.회생법원에 제출한 조사보고서 에는 채무자 의계속기업가치가 청산가치를 5억 원 상당 초과하고, 채무자회생법 에 따른 부인권 행사 의대상 이 될 만한 행위를 발견하지 못한 것으로 기재되어 있는 사실이 소명 된다. 이러한 사정에 비추어 보면, 항고인이 제출한 자료만으로는 항고인의 주장 과 같이 채무자 가회생절차개시신청 직전에 그 주요 영업을 상법 및 정관에서 정한 절차 를 위반 하여 제3자에게 양도하였다고 보기 어렵고, 채무자가 회생절차를 통한 채무 조정 과 재무 상태개선을 통해 채권자 등 이해관계인들의 경제적 이익을 도모하는 것이 아닌 , 회생 절차진행에 따르는 부수적 효과로서 특정 채권자에 대한 강제집행을 면탈 하고 대표자 의 보증채무를 유예받으며 기존 임원진의 채권만 우선변제 받는 것을 주된 목적 으로 회생 절차개시신청을 하였다거나 회생절차 의함이 채권자 일반 의 이익 에 부합 하지 않는다고단정하기 어렵다.

따라서 채무자 의회생신청절차개시신청에 채무자회생법 제42조 제2호, 제3호에서 정한 기각 사유 가 있다고 보기 어렵다.

4. 결론

채무자 의 회생 절차개시신청은 부적법함에도 이를받아들여회생절차를 개시한 제 1 심결정 은 부당 하다. 따라서 항고인의 항고를 받아들여 제 1심결정을 취소하고, 채무자회생법 제 53 조 제 5 항 에따라 이 사건을 서울회생법원에 환송한다. 2020.5.26.

판사 정문경

판사 이재찬