2. 당심에서 추가된 원고의 예비적 청구 부분의 소를 각하한다.

3. 항소제기 이후의 소송비용은 원고가 부담한다.

이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결문 제6면 제15행부터 제7면 제9행까지의 ‘3. 원고의 이 사건 가등기 말소 주장에 대한 판단’ 부분을 아래 제2항과 같이 고쳐 쓰고, 원고가 당심에서 추가한 예비적 청구에 대한 판단을 아래 제3항과 같이 추가하고, 원고가 당심에서 한 새로운 주장에 대한 판단을 아래 제4항과 같이 추가하는 것 외에는 제1심 판결문의 이유 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

2. 주위적 청구 중 가등기 말소 주장에 대한 판단

가. 원고의 주장

이 사건 가등기는 무효이므로, 원고는 소외 2에 대한 대여금채권을 피보전권리로 하여 소외 2를 대위하여 이 사건 가등기의 말소를 구한다.

나. 판 단

피고와 소외 2가 이 사건 가등기를 유용하기로 합의함으로써 피고와 소외 2 사이에는 이 사건 가등기가 유효한 점, 원고가 채무자 소외 2를 대위하더라도 채권자대위권은 채무자가 주장할 수 있는 사유의 범위 내에서 주장할 수 있을 뿐 채권자 자신과 제3채무자 사이의 독자적인 사정에 기한 사유를 주장할 수 없으므로, 피고는 소외 2를 대위한 원고에게 여전히 이 사건 가등기에 대한 유용의 합의로 대항할 수 있는 점은 앞서 살펴본 바와 같으므로, 소외 2를 대위한 원고는 피고에게 이 사건 가등기의 무효를 주장할 수 없다. 따라서 원고의 위 주장은 이유 없다.

3. 예비적 청구에 대한 판단

가. 원고의 주장

이 사건 강제경매개시결정기입등기는 이 사건 가등기에 기한 본등기가 경료됨으로써 등기공무원에 의하여 부적법하게 직권 말소되었으므로 말소회복등기의 대상이고, 본등기 명의자인 피고는 등기상 이해관계에 있는 제3자에 해당하므로, 회복등기에 승낙을 하여야 할 실체법상 의무가 있다.

나. 판 단

등기공무원이 직권으로 말소회복등기를 할 경우에 등기상 이해관계 있는 제3자가 있는 때에는 그 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판서 등본의 제출이 없는 한 그 회복등기를 할 수 없는 것인데, 등기상 이해관계 있는 제3자라 함은 등기 기재의 형식상 말소된 등기가 회복됨으로 인하여 손해를 입을 우려가 있는 제3자를 의미하나, 회복될 등기와 등기부상 양립할 수 없는 등기가 된 경우에는 이를 먼저 말소하지 않는 한 회복등기를 할 수 없으므로 이러한 등기는 회복등기에 앞서 말소의 대상이 될 뿐이고, 그 등기의무자를 승낙청구의 상대방인 이해관계 있는 제3자로 보아 별도로 그 승낙까지 받아야 할 필요는 없으므로, 그 자에 대한 승낙청구는 상대방 당사자의 적격이 없는 자에 대한 청구로서 부적법하다( 대법원 1982. 1. 26. 선고 81다2329 판결 등 참조).

이 사건 강제경매개시결정기입등기는 부동산등기법 제92조 제1항 , 부동산등기규칙 제147조 제1항 에 따라 직권 말소된 것으로서 강제경매 대상 부동산이 소외 2의 소유임을 전제로 한 등기인 반면, 이 사건 본등기는 이 사건 가등기의 순위보전적 효력에 따라 피고의 소유를 표상하는 등기이므로, 이 사건 강제경매개시결정기입등기의 말소등기가 회복된다면, 피고 소유의 부동산에 대한 강제경매를 허용하는 셈이 되어 가등기의 순위보전적 효력 및 물권의 배타성과 어긋난다( 대법원 2010. 3. 19.자 2008마1883 결정 참조). 이러한 사유로 2002. 11. 1. 개정 등기예규 제1063호는 소유권이전청구권보전가등기에 기하여 소유권이전의 본등기를 한 경우에 가등기 후 본등기 전에 경료된 경매개시결정기입등기 등은 본등기와 양립할 수 없으므로 등기공무원이 직권으로 말소하여야 한다고 규정하고 있다. 따라서 이 사건 가등기 및 본등기는 회복될 이 사건 강제경매개시결정기입등기와 등기부상 양립할 수 없는 등기라 할 것이므로 이를 먼저 말소하지 않는 한 회복등기를 할 수 없고, 이 사건 가등기 및 본등기 명의자인 피고를 상대로 한 승낙청구는 상대방 당사자의 적격이 없는 자에 대한 청구로서 부적법하다.

4. 추가판단사항

원고는 피고와 소외 2가 강제집행을 면탈하기 위하여 이 사건 가등기를 유용하기로 합의하였고, 이러한 유용 합의는 반사회적 법률행위로서 무효이므로, 피고가 원고에게 유용 합의로 대항할 수 없다고 주장하나, 원고가 제출한 증거만으로는 이 사건 가등기의 유용 합의가 강제집행을 면탈하기 위한 목적이라는 점을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 자료가 없으므로, 원고의 위 주장은 이유 없다.

5. 결 론

그렇다면, 원고의 주위적 청구는 이유 없으므로 기각할 것이고, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 원고의 항소를 기각한다. 당심에서 추가된 원고의 예비적 청구는 부적법하므로 이를 각하한다.

[별지 생략]