[2] 형법 제273조 제1항에서 말하는 '학대'의 의미

[2] 형법 제273조 제1항에서 말하는 '학대'라 함은 육체적으로 고통을 주거나 정신적으로 차별대우를 하는 행위를 가리키고, 이러한 학대행위는 형법의 규정체제상 학대와 유기의 죄가 같은 장에 위치하고 있는 점 등에 비추어 단순히 상대방의 인격에 대한 반인륜적 침해만으로는 부족하고 적어도 유기에 준할 정도에 이르러야 한다.

1. 아동복지법 위반의 점에 대하여

원심이 아동복지법 제18조 제5호는 '아동에게 음행을 시키는' 행위를 금지행위의 하나로 규정하고 있는바, 여기에서 '아동에게 음행을 시킨다'는 것은 행위자가 아동으로 하여금 제3자를 상대방으로 하여 음행을 하게 하는 행위를 가리키는 것일 뿐 행위자 자신이 직접 그 아동의 음행의 상대방이 되는 것까지를 포함하는 의미로 볼 것은 아니라는 이유로 이 부분 공소사실은 위 같은 법조에 규정된 '아동에게 음행을 시키는 행위'에 해당되지 않는다고 판단하여 같은 취지에서 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지한 조치는 위 같은 법규정의 문언 등에 비추어 옳은 것으로 여겨지고, 거기에 아동복지법의 금지행위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.

그리고 행위자 자신이 직접 아동의 음행의 상대방이 되는 경우는 위 같은 법조에 해당되지 아니한다는 원심 판단이 정당한 이상, 원심이 나아가 그 판단의 정당성을 강조하기 위하여 판시와 같이 덧붙인 다른 판단들에 설령 사회의 건전한 성적 도덕감정에 반하는지 여하에 따라 결정되어야 할 성행위의 음행성 여부를 단순히 행위자가 성행위를 누구에게 시키는지 여하에 따라 좌우되는 것으로 보는 논리적 오류를 범하는 등 상고이유로 지적하는 바와 같은 잘못들이 있다 한들, 그로써 판결 결과에 어떤 영향을 미칠 수는 없는 것이므로, 원심의 부가적 판단을 비난하는 데에 불과한 상고이유의 주장은 더 나아가 그 당부를 판단할 필요 없이 받아들일 수 없다.

이 부분 상고이유의 주장은 이유 없다.

2. 학대의 점에 대하여

형법 제273조 제1항에서 말하는 '학대'라 함은 육체적으로 고통을 주거나 정신적으로 차별대우를 하는 행위를 가리키고 (대법원 1986. 7. 8. 선고 84도2922 판결 참조), 이러한 학대행위는 형법의 규정체제상 학대와 유기의 죄가 같은 장에 위치하고 있는 점 등에 비추어 단순히 상대방의 인격에 대한 반인륜적 침해만으로는 부족하고 적어도 유기에 준할 정도에 이르러야 한다 고 풀이함이 상당한바, 피고인과 피해자가 성 관계를 맺게 된 전후의 경위 등이 원심이 적법하게 확정한 바와 같다면 피고인이 피해자와 성 관계를 가진 행위를 가리켜 위와 같은 의미의 학대행위에 해당한다고 보기는 어렵다 하겠으므로, 원심이 같은 취지에서 이 부분 공소사실에 대하여 결국 범죄의 증명이 없는 경우라고 판단하여 무죄를 선고한 조치도 정당하고, 거기에 학대죄에 관한 법리오해의 위법이 있다고 볼 수 없으며, 이 부분 공소사실과 같은 피고인과 피해자간의 비정상적 관계가 단순 일과성에 그친 것이 아니라 장장 8년간에 걸쳐 지속되어 왔다는 등 상고이유에서 들고 있는 사정들이 이 부분 공소사실에 관한 위 판단을 좌우할 만한 결정적인 것은 되지 못한다.

이 부분 상고이유의 주장도 이유 없다.

그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 유지담(재판장) 지창권 신성택(주심) 서성

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