2. B

3. C.

4. D.

2. F대학교 교수협의회

3. F대학교 총학생회

2. 소송비용은 참가 및 보조참가로 인한 부분을 포함하여 모두 원고들이 부담한다.

가. 당사자들의 지위

1) 원고 A는 P이 1962. 3. 6. 설립한 학교법인 Q(이하 'Q'이라 한다)을 인수하여 1974. 3. 8. 그 명칭을 피고보조참가인 '학교법인 E(이하 'E'이라 한다)'으로 변경하였다. 이후 E은 F대학교와 R대학교 및 S고등학교 등을 설치하여 경영하여 왔다.

2) 원고 C은 1989. 11. 9. E 이사로 선임되었다. 종전부터 이사직을 맡고 있던 원고 A, B, D는 1990. 4. 28. E 이사회의 의결과 1990. 6. 9. 피고의 이사 취임 승인을 거쳐 이사로 재선임되었다.

나. 종전이사 선임 처분과 관련 소송의 경과

1) 1992년경 한약재료학과 폐지와 관련하여 소속 재학생들의 신분문제와 전임강사들의 임용탈락문제 등을 둘러싸고 F대학교에서 학내분규가 발생하였다. 그러한 가운데 원고 A는 학부모로부터 돈을 받고 F대학교에 학생을 부정입학시킨 혐의와 공사대금으로 지급할 E의 돈을 횡령한 혐의 등으로 1993. 4.경 구속되었다.1)

2) E 이사들은 1993. 4. 21.경 장기화된 학내분규에 대한 책임을 지고 일괄 사표를 제출하였고, 1993. 5. 1. 이사장 직무대행자의 주재 하에 이사들 전원이 사임하고 T 등 7인을 신임이사로 선임하기로 의결하였으며, 1993. 5. 4. 피고에게 신임이사들에 대한 이사 취임 승인을 신청하였다.

3) 피고는 E에 대한 실태조사를 하였다. 피고는 'E이 1990. 4. 28. 이사회가 적법하게 소집·성립된 바가 없는데도 이사회 회의록을 허위로 작성하여 이사 취임 승인을 신청하였고, 실태조사에 따른 피고의 시정지시를 이행하지 아니하여 극심한 학내 소요 사태와 행정 마비 및 재학생 전원이 유급될 위기를 초래하였다. 이로 인해 E의 설립목적을 달성할 수 없게 되었다.'라는 등의 이유로, 1993. 6. 4. 1990. 6. 9.자 이사 취임승인을 취소함과 동시에 E 운영 정상화를 위한 임시이사들을 선임하였다. 이후 임기가 만료된 임시이사가 순차로 새로운 임시이사로 교체되면서 E은 임시이사 체제로 운영되었다.

4) 피고에 의하여 E의 임시이사로 선임된 U 등 9인은 2003. 12. 18. 이사회를 개최하여 V 등 9인을 E의 이사(이하 임시이사와 대비하여 '정식이사'라 한다)로 선임한다고 의결하였고, 피고는 2003. 12. 24. 이를 승인하였다.

5) 원고들은 '임시이사들은 통상적인 사무에 속하는 행위만을 할 수 있을 뿐이고 학교법인의 중요한 업무를 결정할 권한을 가지고 있지 아니하므로 임시이사들의 정식

이사 선임 의결은 무효이다'라는 주장을 하면서 E을 상대로 2003. 12. 18.자 이사 선임의결의 무효확인을 구하는 소를 제기하였으나, 춘천지방법원 원주지원은 2004. 4. 8. 원고들의 소를 각하하는 판결을 선고하였다(춘천지방법원 원주지원 2004가합52). 원고들은 항소하였고, 서울고등법원은 2006. 2. 14. 원고들의 주장을 받아들여 2003. 12. 18.자 이사 선임 의결이 무효임을 확인하는 판결을 선고하였다(서울고등법원 2004나30776). E은 상고하였으나, 대법원은 2007. 5. 17. '임시이사는 이사의 결원으로 인하여 학교법인의 목적을 달성할 수 없거나 손해가 생길 염려가 있는 경우에 임시적으로 그 운영을 담당하는 위기관리자로서 민법상의 임시이사와는 달리 일반적인 학교법인의 운영에 관한 행위에 한하여 정식 이사와 동일한 권한을 가지는 것으로 제한적으로 해석하여야 하므로, 임시이사에게 정식이사를 선임할 권한은 없다'는 이유로 E의 상고를 기각하여 원고들 승소판결이 확정되었다(대법원 2006다19054 전원합의체 판결), 이에 피고는 2007. 7. 20. 새로 E의 임시이사를 선임하였고, E은 다시 임시이사 체제로 운영되었다.

6) 이후 사립학교법 제24조의2에 따라 피고 소속으로 설치된 기관인 피고 참가인 사학분쟁조정위원회(이하 '조정위원회'라 한다)는 E의 정상화방안을 심의하였다. 이와 관련하여 원고들은 자신들에게 E의 경영권을 환원할 것을 요구하였고, F대학교의 교수협의회, 직원노조, 재학생 등을 포함한 학내구성원들은 원고들에 의한 E 운영을 배제하고 사학비리와 무관한 민주적인 인물로 정식이사를 선임하여 달라는 취지의 의견을 표명하였다. 조정위원회는 6차례에 걸쳐 이해관계인의 의견청취절차를 거치고 28차례 심의를 진행한 끝에, 2010. 4. 29. 정식 이사를 원고들 추천 5인, 학내구성원들 추천 2인, 관할청인 피고 추천 2인의 비율로 구성하기로 의결하였고, 2010. 8. 9. '원고들이 추천한 이사후보자 중 4인만이 정식이사의 자격을 갖추었다고 판단된다.'라는 등의 이유로 정식이사 구성 비율을 원고들 추천 4인, 학내구성원들 추천 2인, 피고 추천 2인으로 조정하여 정식이사 8인과 임시이사 1인을 선임한다고 의결하였다.

7) 이에 따라 피고는 2010. 8. 30. 사립학교법 제25조의3 제1항에 따라 W 등 7인을 E의 정식이사로 선임하였고, 같은 날 사립학교법 제25조 제1항에 따라 X를 임시이 사로 선임하였다. 피고는 2011. 1. 10. Y를 E 정식이사로 선임하였다. 이후 임기가 만료된 정식이사를 대신하여 다른 자들이 정식 이사로 선임되었다.

8) 피고보조참가인 F대학교 교수협의회와 F대학교 총학생회(이하 통틀어 '보조참가인'이라 한다) 등은 '사립학교법 제14조 제3항에 따라 학교법인 이사정수의 4분의 1에 해당하는 이사는 개방이사추천위원회의 추천을 거쳐 개방이사로 선임하여야 하는데, 피고가 위와 같은 절차를 거친 개방이사 3인을 선임하지 않은 것은 위법하다.'라는 등의 주장을 하면서 피고를 상대로 2010. 8. 30.자 정식 이사 선임 처분과 2011. 1. 10.자 정식이사 선임 처분 등의 취소를 구하는 소를 제기하였으나, 서울행정법원은 2011. 10. 21, 소를 각하하는 판결을 선고하였다[서울행정법원 2010구합44085, 2011구합 11891(병합), 보조참가인 등은 항소하였으나 서울고등법원은 2012. 7. 11. 항소를 기각하는 판결을 선고하였다[서울고등법원 2011-40402, 2011두40419(병합), 보조참가인 등은 상고하였고, 대법원은 2015. 7. 23. '보조참가인은 피고의 이사 선임 처분을 다툴 법률상 이익을 가진다.'라는 이유로 위 서울고등법원 판결 중 보조참가인 관련 부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송하는 판결을 선고하였다[대법원 201219496, 2012두19502(병합)]. 서울고등법원은 2016. 6. 23. 보조참가인의 주장을 받아들여 2010. 8. 30.자 정식이사 선임 처분과 2011. 1. 10.자 정식이사 선임 처분을 모두 취소하는 보조참가인 승소판결을 선고하였다[서울고등법원 2015누1535, 2015누1542(병합)]. 피고는 상고하였으나, 대법원이 2016. 10. 27. 상고를 기각하는 판결을 선고하여 보조참가인 승소판결이 확정되었다[대법원 2016두803, 2016두810(병합)].

9) 피고는 2016. 11, 21. E 이사장에게 '대법원 판결로 2010. 8. 30.자 정식이사 선임 처분과 2011. 1. 10.자 정식이사 선임 처분이 취소되었고, 이로 인해 후임 정식이사들도 자격을 상실하였다'고 통지한 후, 2016. 11. 30. 사립학교법 제25조 제1항에 따라 Z 등 9인을 임시이사로 선임하였다.

다. 이 사건 정식 이사 선임 처분

1) 조정위원회는 2016. 11. 28.부터 2018. 6, 12.까지 제128회 내지 제144회 회의를 거쳐 E 정상화방안을 심의한 후 E 정상화를 추진하기로 의결하였다. 조정위원회는 이해관계인에 대한 청문 절차를 거친 끝에, 2018. 7. 23. 정식이사를 원고들 추천 1인, F대학교 대학평의원회 추천 2인, R대학교 대학평의원회 추천 1인, S고등학교 학교운영위원회 추천 1인, E 개방이사추천위원회 추천 3인, 관할청인 피고 추천 1인의 비율로 구성하기로 의결하였고, 2018. 8. 6. G, H, I, J, K, L, M, N, O(이하 'K 등 9인'이라 한다)을 정식 이사로 선임한다고 의결하였다.

2) 이에 따라 피고는 2018. 8. 14. 사립학교법 제25조의3 제1항에 따라 K 등 9인을 E의 정식 이사로 선임하였다(이하 '이 사건 처분'이라 한다).

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3, 6 내지 8, 43, 44호증, 을가 제5, 6, 27호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 관계 법령

별지 기재와 같다.

3. 원고들의 주장

이 사건 처분은 다음과 같은 이유로 위법하므로 취소되어야 한다.

가. 절차적 위법성

1) 원고들은 적법하게 선임된 E의 종전이사들인데도, 조정위원회는 정식이사 선임과정에서 구 사립학교법 시행령(2020. 9. 25. 대통령령 제31049호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제9조의6 제4항에 따른 전·현직 이사협의체(이하 '협의체'라 한다)를 구성하지 아니하였다. 임시이사들에게는 정관을 개정하여 이사정수를 변경할 권한이 없으므로 E의 이사정수는 1974년 제정된 정관에 따라 7인이고, 원고들이 이사정수의 과반수에 해당함에도 조정위원회가 협의체를 구성하지 않은 것은 위법하다. 설령 정관 변경이 유효하여 E의 이사정수가 9인이고 원고들이 이사정수의 과반수에 미달한다고 하더라도, 설립자와 종전이사들이 가지는 사학 운영의 자유에 비추어 협의체의 구성 자체를 생략할 수는 없다. 만약 협의체의 구성을 생략할 수 있다고 해석하는 한 구 사립학교법 시행령 제9조의6 제4항은 설립자와 종전이사들의 사학의 자유를 침해하여 위헌이다.

2) 조정위원회 위원 AA, AB은 구 사립학교법 시행령 제9조의7에 따라 E 정상화 관련 안건의 심의를 회피하였어야 함에도 해당 안건의 심의에 참여하였다.

나. 실체적 위법성

1) 조정위원회가 원고들에게 1인의 정식 이사 추천권만을 부여한 것은 다음과 같은 이유에서 재량권을 일탈·남용하여 위법하다. ①0 2010년 및 2011년 정식이사 선임 후 피고와 조정위원회의 귀책사유로 다시 정식 이사를 선임하는 이 사건 처분이 이루어진 것인데도 그 사이 원고들에게 불리하게 개정된 구 사립학교법 시행령을 적용하는 것은 부당하다. ② 원고들은 E의 건학이념을 가장 잘 구현할 수 있는 설립자 및 종전이사들이고, 피고는 원고들에게 구 사립학교법 시행령 제9조의6 제5항 제1호의 사유가 있는지 확인하지 않았으며, 다른 학교법인의 사례에 비추어 보더라도 종전이사들에게 1인의 추천권만을 부여한 것은 지나치게 적다. 따라서 이 사건 처분은 비례의 원칙과 평등의 원칙을 위반하였다. ③ 조정위원회가 2010년 및 2011년 원고들에게 과반수의 정식이사 추천권을 부여하여 원고들은 E의 운영권이 원고들에 속한다고 신뢰하였으므로, 원고들로부터 E의 운영권을 박탈한 것은 신뢰보호의 원칙에 위배된다.

2) E의 이사정수는 7인이므로, 9인의 정식 이사를 선임한 이 사건 처분은 E 정관에 위배된다.

3) 임시이사는 정관 변경 권한이 없으므로 임시이사들이 2018. 7. 4. 개방이사추천 위원회에 관한 E 정관을 변경한 것은 무효이고, 피고와 조정위원회는 무효인 위 정관에서 정한 절차에 따라 개방이사를 선임하였다. 따라서 조정위원회는 먼저 개방이사를 제외한 나머지 정식 이사만을 선임한 후 선임된 정식 이사들이 정관 변경을 거쳐 추후에 개방이사를 선임하도록 하였어야 한다. 또한 임시이사는 정식이사의 선임에 관여할 수 없음에도 임시이사로 구성된 이사회에서 개방이사추천위원회 위원 추천에 관여하였다.

따라서 이 사건 처분 중 개방이사 선임 부분은 위법하다.

4. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고들이 E의 적법한 종전이사에 해당하는지 여부

1) 인정사실

가) 원고 A를 포함한 Q의 임시이사들은 1974. 1. 27. 이사회를 개최하여, ① 이 사정수를 9인으로 규정하고 있는 Q의 정관을 개정하여 이사정수를 7인으로 변경하고, ② 신임 정식이사로 원고 A, B 등 7인을 선임하며, ③ Q의 명칭을 E으로 변경하기로 결의한 다음, 임시이사직에서 사퇴하였다.

나) Q은 1974. 3. 8. E으로 명칭 변경되었다. 피고는 1974. 3. 16. Q의 임시이사 해임을 승인하고, E의 임원으로 원고 A(이사장), B 등 6인과 감사 2인이 취임하는 것을 승인하였다.

다) 원고들은 1974년경부터 1993년경까지 사이에 아래 표 기재와 같이 E의 이사로 선임되어 재임하였다. 그 중 1990. 6. 9.자 선임의 경우, 1990. 4. 28. 개최된 E 이사회에서 원고들을 포함하여 7인의 이사를 선임하였고, 피고가 1990. 6. 9. 위 7인의 이사에 대하여 임원취임 승인을 한 것이다.

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라) 피고는 1993. 6. 4. 원고들을 포함하여 1990. 4. 28.자 이사회에서 선임된 이사 7인 전원에 대하여, 아래와 같은 사유로 임원선임행위 및 임원자격이 무효임을 공시하면서 임원취임 승인을 취소하는 처분을 하였다.

[인정근거] 갑 제48, 51호증, 을가 제3 내지 8호증(가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지

2) 판단

위 인정사실 및 변론 전체의 취지에 의하면, 피고가 1993. 6. 4. E에 대하여 한 임원취임승인 취소 처분은 1990, 6. 9.자 임원취임 승인을 대상으로 삼은 것일 뿐 그 이전의 임원취임 승인은 대상으로 하고 있지 않다고 봄이 타당하다. 비록 피고가 1993. 6. 4. 내부 문서에서 '1978년 이후 계속 적법한 이사회 소집통지 절차가 없었고 이사회가 적법하게 개최되지 아니하였음에도 허위의 이사회 회의록을 작성·제출하였다.'라는 이유로 1990. 6. 9.자 임원취임 승인이 무효라고 판단하기는 하였으나(을가 제5호증), E에 대한 처분서에서는 당시 현직 이사 및 감사만을 승인취소 대상자로 하여 위와 같은 무효사유가 존재한 기간을 명시하지 아니한 채 무효사유를 공시하는 취지를 포함한 임원취임의 승인 '취소' 처분을 하였기 때문이다(을가 제6호증).

한편 피고의 1993, 6, 4.자 내부문서에서는 E의 이사였던 원고 C, D 및 AC, AD에 대한 1993, 3, 31.자 및 1993. 4. 8.자 면담에서 해당 이사들이 '이사 취임 이후 이사회 개최 통지를 받은 사실, 이사회에 참석한 사실, 이사의 권한을 위임한 사실이 한 번도 없거나, 단 1회 이사회에 참석한 사실이 있다'라는 내용을 확인하였다고 기재되어 있기는 하다. 그러나 갑 제88호증의 기재에 비추어 보면, 위와 같은 내부문서의 내용만으로는 1978년 이후의 모든 이사 선임 결의가 무효라고 단정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 1978년 이전 E의 이사로 최초 선임된 원고 A, B, C 외에 1982. 6. 10. E의 이사로 최초 선임된 D 역시 일응 E의 적법한 종전이사의 지위에 있다고 봄이 타당하다.

나. E의 이사정수E의 정관에 의한 적법한 이사정수가 7인인지 또는 9인인지 여부에 따라 사립학교법 시행령 제9조의6 제4항의 협의체의 구성 요건이 갖추어져 있는지, 이 사건 처분에서 9인의 정식이사를 선임한 것이 정관에서 정한 이사정수에 부합하는지 여부가 달라지므로, 이 사건 처분의 절차적 위법성 및 실체적 위법성 판단의 전제로서 E의 이사정수에 관하여 먼저 판단한다.

1) 인정사실

가) 피고는 1966. 7. 7. Q의 이사정수 9인 중 6인의 이사 결원이 보충되지 아니하였음을 이유로 임시이사 4인을 선임하였고, 1973. 11. 12. Q의 임시이사로 원고 A 등 8인을 선임하였다.

나) 원고 A를 포함한 Q의 임시이사들은 1974. 1. 27. 개최된 이사회에서, Q의 정관이 이사정수를 9인으로 규정하고 있으나 효율적인 이사회 운영을 위하여 정관을 변경하여 이사정수를 7인으로 변경하기로 결의하였다.

다) 피고는 1993. 6. 4. E에 대하여 임원취임 승인 취소처분을 하면서 구 사립학교법(1999. 8. 31. 법률 제6004호로 개정되기 전의 것) 제25조에 의하여 임시이사들을 선임하였다.

라) 1993. 7. 15. 시행된 E 정관 제22조에서는 이사의 정수를 7인(이사장 1인 포함)으로 정하고 있었으나, 1994. 3. 21. 시행된 E 정관 제22조에서 이사의 정수를 9인 (이사장 1인 포함)으로 정한 이래로 위 규정이 계속 유지되어 왔다.

[인정근거] 갑 제6, 46 내지 48, 51, 100, 101호증, 을가 제3, 4, 35호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2) 판단

학교법인의 정관은 그 학교법인의 근본규정으로서 사립학교법 등 관련규정과 정관 스스로 정한 바에 따라 적법한 권한이 있는 자에 의하여 적법한 절차에 따라 변경되어야 한다. 한편 구 사립학교법 제25조 제1항에 의하여 피고가 선임한 임시이사는 이사의 결원으로 인하여 학교법인의 목적을 달성할 수 없거나 손해가 생길 염려가 있는 경우에 임시적으로 그 운영을 담당하는 위기관리자로서 일반적인 학교법인의 운영에 관한 행위에 한하여 정식 이사와 동일한 권한을 가지고, 설립 목적의 본질적인 변경이나 임시이사 선임사유 해소시의 정식이사 선임과 같이 학교법인의 일반적인 운영을 넘어서는 사항은 임시이사의 권한에 포함되지 아니한다.

그러나 단순히 정관에서 정한 이사정수를 변경하는 것이 학교법인의 설립목적이나 운영방향에 관한 사항을 변경하거나, 정식이사를 선임함으로써 학교법인의 의사결정기관 및 의사집행기관의 인적 구성을 변경하는 행위와 마찬가지로 사학 설립 및 운영의 자유에 영향을 미친다거나 학교법인의 일반적인 운영의 범위를 넘어서는 사항이라고 보기는 어렵다. 사립학교법은 학교법인에 임원으로서 7인 이상의 이사를 두어야 한다고 규정하고(제14조 제1항), 임원은 정관이 정하는 바에 의하여 이사회에서 선임한다고 규정하여(제20조 제1항) 구체적인 이사의 수를 정관에 위임하고 있는바, 적법하게 선임된 임시이사들에 의하여 사립학교법 등 관련규정과 정관에서 정한 적법한 절차에 따라 이사정수를 변경하는 정관 변경이 이루어졌다면 전·현직 이사협의체의 구성을 회피할 목적으로 이사정수를 확대하는 등의 특별한 사정이 없는 한 이를 무효라고 볼 수 없다.

위 인정사실에 의하면 E의 정관 제22조는 1993. 7. 15.경부터 1994. 3. 21.경까지 사이에 개정되어 이사정수가 7인에서 9인으로 변경되었다. 이는 피고가 1993. 6. 4. 구 사립학교법 제25조에 따라 적법하게 선임한 E의 임시이사들에 의하여 이루어진 것이고, 달리 관련규정과 정관에서 정한 적법한 절차를 위반하였다고 볼 만한 사정을 찾기 어렵다. 나아가 이사정수에 관한 정관 변경을 무효로 볼만한 특별한 사정도 존재하지 않는다. 따라서 E의 적법·유효한 이사정수는 9인이고, 이 사건 처분이 이에 따라 이사 9인을 선임한 것이 위법하다고 볼 수 없다(한편 앞서 본 바와 같이 E의 이사정수는 1974. 1. 27. 임시이사들에 의하여 9인에서 7인으로 변경되었는바, 설령 임시이사에 의한 이사정수의 변경이 무효라고 보더라도 E의 이사정수가 9인임은 변함이 없다).

다. 이 사건 처분의 절차적 위법 여부

1) 구 사립학교법 시행령 제9조의6 제4항 제1호의 협의체 구성요건 충족 여부

2018. 6. 26. 개정된 구 사립학교법 시행령 제9조의6 제4항, 제5항의 규정은 다음과 같다.

위와 같이 구 사립학교법 시행령 제9조의6 제4항 제1호는 '해당 학교법인의 이사(임시이사 제외) 및 그 외에 해당 학교법인의 정식이사였던 사람을 순차적으로 포함하여 구성한 협의체(전·현직 이사협의체'의 구성방법에 관하여 정하고 있는데, 그 협의체의 총인원수는 해당 학교법인 이사정수의 과반수로 하도록 규정하고 있으며, 예외적으로 일부 초과되는 인원을 포함한 인원수를 협의체의 총인원수로 하는 경우를 상정하여 규정하고 있을 뿐이다. 따라서 해당 학교법인의 전·현직 정식이사 인원이 사망 등의 사유로 인하여 이사정수의 과반수에 미치지 못할 경우에는 협의체의 총인원수가 충족되지 않으므로 협의체를 구성할 수 없다고 봄이 타당하다. 만약 그렇지 않고 학교법인의 전·현직 정식이사 인원이 이사정수의 과반수에 미치지 못하는 경우에도 위 규정의 협의체 구성요건이 충족된다고 해석한다면, ① 사립학교법 제18조 제1항이 이사회의 의결정족수를 '정관이 정한 이사정수의 과반수'로 정하고 있음에도 이사정수의 과반수에 미치지 못하는 인원으로 구성된 협의체가 구 사립학교법 시행령 제9조의6 제5항 제2호에 의하여 경우에 따라서 전체 선임대상 이사의 과반수를 추천할 수 있게 되어 불합리하고, ② 학교법인의 전·현직 정식이사 인원이 1인에 불과한 경우에도 제9조의 6 제4항 제1호의 '협의체'를 구성할 수 있게 되어 위 규정의 문언에 기초한 해석 범위를 초과한다는 문제점이 있다.

앞서 본 바와 같이 E의 이사정수는 9인이고, E의 전·현직 정식 이사인 원고들은 4인이어서 이사정수의 과반수에 미치지 못한다. 따라서 조정위원회가 원고들이 협의체 구성 요건을 충족하지 못한다고 보아 원고들로 구성된 협의체를 인정하지 아니한 것은 구 사립학교법 시행령 제9조의6 제4항 제1호에 따른 적법한 절차를 준수한 것이다.

2) 구 사립학교법 시행령 제9조의6 제4항 제1호의 위헌 여부

원고들은 구 사립학교법 시행령 제9조의6 제4항 제1호가 학교법인의 전·현직 정식이사 수가 이사정수의 과반수를 충족하지 못하는 경우 협의체를 구성하지 아니하도록 정한 것이라면 위 규정은 학교법인의 설립자나 종전이사가 가지는 사학 운영의 자유를 침해하여 위헌이라고 주장한다.

사학의 설립 및 운영의 자유는, 설립자가 재산을 출연하여 설립 목적을 명시한 정관을 작성하고, 정관에 따라 최초의 이사회가 구성되며, 그 이사회에 의하여 학교법인 및 학교가 운영되는 법적 연쇄 과정을 통하여 실현되는 것이 통상의 모습이다. 이러한 일련의 과정 중에서도 사학의 자유의 원천은 설립행위에서 구체적으로 확인되는 설립 목적에 있으므로, 이러한 설립 목적이 유지 계승될 수 있도록 제도적으로 보장하는 것은 사학의 자유의 본질적 내용에 해당한다.

학교법인이 정상적으로 운영되는 상황에서는 이사회를 통하여 설립 목적이 지속적으로 구현될 것이나, 임시이사가 선임되거나 그 선임사유가 소멸하여 정상화 되는 단계에서는 설립 목적의 유지·계승 여부에 의문이 제기되는 상황이 초래될 수 있다. 이와 같이 임시이사들로 구성된 학교법인의 이사회가 학교법인의 설립 목적이나 정체성에 대한 수호자로서의 역할을 할 것을 기대할 수 없는 경우에는 예외적으로 종전이사 등에게도 사학의 자유를 인정함으로써 이들로 하여금 학교법인의 설립 목적이나 정체성을 수호할 기회를 가질 수 있도록 하는 것이 필요하다. 그러나 이는 설립 목적의 수호를 위하여 예외적·보충적으로 인정되는 것이므로, 종전이사 등에게 부여되는 사학의 자유의 폭은 정식이사 선임권을 부여하거나 이사회 구성에 있어서 일정한 지분을 보장하여야 하는 정도로까지 확장될 수는 없고, 그 권리의 내용 역시 통상적인 경우에 학교법인이 행사하는 사학의 자유에 비해서는 축소되지 않을 수 없다.

학교법인 설립 목적의 수호라는 보충적 지위에서 더 나아가 종전이사 등의 경영권 내지 재산권을 회복시켜주거나 이들의 지분을 보장해 주어야 한다는 주장은 학교 내지 학교경영권을 재산권의 대상으로 보는 사고의 산물이라 하지 않을 수 없다. 정상화 단계에서 반드시 종전이사 등이 이사회로 복귀하거나 이들에게 정식이사 선임의 주도권을 부여하지 않더라도 정관에 명시된 학교법인의 설립 목적이 유지되고 제대로 실현될 수 있다면 학교법인의 정체성은 의연히 유지·계승되는 것이다. 설립 목적의 영속성은 말 그대로 정관에 명시되어 있는 설립자의 의사인 학교법인의 설립 목적 그 자체가 유지 계승됨으로써 이루어지는 것이지 설립자나 종전이사 등의 종전 지위를 회복시켜 주어야만 달성될 수 있는 것은 아니기 때문이다. 임시이사가 선임된 학교법인을 정상화하는 것은 관할청이나 조정위원회가 적극적으로 설립 목적을 변경하여 새로운 학교법인을 설립하거나 사학을 공립화 하는 것이 아니라, 후견적인 입장에서 위기관리능력을 상실한 학교법인을 대신하여 설립 목적을 가장 잘 실현할 수 있는 인사를 정식이 사로 선임함으로써 한때 그 실현이 불투명했던 설립 목적이 지속적으로 구현될 수 있도록 학교법인의 기능을 회복시켜 주는 것이다. 학교법인의 정체성은 설립 목적 및 그것이 화체된 정관을 통하여 기능적으로 유지 · 계승되는 것이지, 종전이사 등과의 인적·재산적 연관성의 확보가 전제되어야만 구현되는 것은 아니다[헌법재판소 2013. 11. 28. 선고 2011헌바136, 2011헌바180(병합), 2012헌바279(병합) 결정 등 참조].

구 사립학교법 시행령 제9조의6 제4항은 조정위원회가 학교법인 임시이사 선임사유 해소로 인하여 정식이사 선임을 위한 심의를 하는 경우에 전·현직 이사협의체 외에도 해당 학교법인이 설치·경영하는 학교의 교직원 또는 학생·학부모 대표기구, 추천위원회, 관할청 및 그 밖에 조정위원회가 인정하는 이해관계인 등으로부터 이사 후보자 추천 의견을 청취하도록 규정하고 있다. 이는 학교법인의 정상화에 이해관계를 가지는 다양한 구성원의 의견을 반영하여 학교법인의 설립 목적을 가장 잘 구현할 수 있는 방향을 모색하고자 하는 것이고, 일정한 요건을 갖춘 전·현직 정식이사의 경우 제9조의6 제5항에 따라 이사 후보자 추천 과정에서 어느 정도 이상의 비중을 차지할 수 있도록 보장하고 있기도 하다. 만약 해당 학교법인의 전·현직 정식 이사가 구 사립학교법 시행령 제9조의6 제4항 제1호에서 정한 요건을 갖추지 못하여 제9조의6 제5항의 적용을 받는 협의체의 구성이 인정되지 아니하였다고 하더라도, 제9조의6 제4항 제6호 에 따른 이해관계인에 해당한다는 점은 부정할 수 없고, 이 경우 조정위원회는 필요적으로 이해관계인으로부터 이사 후보자 추천 의견을 청취하여야 한다. 따라서 정식이사, 선임을 위한 심의 절차에서 종전이사 등이 가지는 사학 운영의 자유의 본질적 내용이 침해된다고 보기 어려우므로, 구 사립학교법 시행령 제9조의6 제4항 제1호는 헌법에 위배되지 않는다.

3) 조정위원회 위원의 회피에 관한 구 사립학교법 시행령 제9조의7 위반 여부

가) 인정사실

(1) F대학교 AA 교수는 2017. 8. 21. F대학교 총장직무대행으로 임명되었고, 2017. 9. 1. F대학교 부총장으로도 임명되었다.

(2) AB은 2018. 5. 11. 조정위원회 위원으로 선임되었고, AA는 2018. 6. 8. 조정위원회 위원으로 선임되었다.

(3) 조정위원회는 2018. 6. 29. 제145차 심의에서 위원 8인이 참석한 가운데 'E(F대) 정상화 추진계획안' 안건을 논의하면서, 종전이사 측 및 학내구성원 측에 대한 청문을 실시하고, 2007. 11. 개정·시행된 정관에 따라 구성된 개방이사추천위원회로부터 개방이사 후보자를 선임하기로 하였으며, 차기회의에서 계속 위 안건을 논의하기로 하였다.

(4) 조정위원회는 2018. 7. 13. 제146차 심의에서 위원 10인이 참석한 가운데 '사립학교법 시행령 개정에 따른 심의기준 마련(안)' 안건을 논의하고, 차기회의에서 계속 위 안건을 논의하기로 하였다.

(5) 조정위원회는 2018. 7. 23. 제147차 심의에서 위원 10인이 참석한 가운데 'E(F대) 정상화 추진계획안' 안건을 논의하면서, 사립학교법 시행령 제9조의6 제4항에 따라 원고들을 '이해관계인'으로 인정하여 원고들로부터 이사 후보자 추천 의견을 청취하기로 하고, 원고들에게 이사정수 9인 중 1인의 후보를 추천하도록 배분하였다.

(6) 조정위원회는 2018. 8. 6. 제148차 심의에서 위원 9인이 참석한 가운데 'E(F대) 정상화 추진계획안' 안건을 논의하면서 개방이사 3인, 정식이사 6인을 선임하였고, '사립학교법 시행령 개정에 따른 심의기준 마련(안)' 안건을 논의하고 차기회의에서 계속 논의하기로 하였다.

(7) AA는 조정위원회의 2018. 6. 12. 제144차, 2018. 6. 29. 제145차, 2018. 7. 23. 제147차, 2018. 8. 6. 제148차 심의에서 'E(F대) 정상화 추진계획안' 안건의 심의·의결에 관하여 회피하였다.

[인정근거] 갑 제23, 24, 43, 44, 85, 92 내지 94호증, 을가 제27호증, 을다 제1호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

나) 판단

구 사립학교법 시행령 제9조의7 제1항은 '조정위원회의 위원이 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 조정위원회의 심의·의결에서 제척된다.'라고 규정하면서 제1호 내지 제4호에서 '위원 또는 그 배우자나 배우자이었던 사람이 해당 안건의 당사자(당사자가 법인·단체 등인 경우에는 그 임원을 포함한다)가 되거나 그 안건의 당사자와 공동권리자 또는 공동의 무자인 경우, 위원이 해당 안건의 당사자와 친족이거나 친족이었던 경우, 위원이 해당 안건에 관하여 증언, 진술, 자문, 연구, 용역 또는 감정을 한 경우, 위원이나 위원이 속한 법인·단체 등이 해당 안건의 당사자의 대리인이거나 대리인이었던 경우'를 열거하고 있다. 구 사립학교법 시행령 제9조의7 제3항은 '위원이 제1항 각호에 따른 제척사유에 해당하는 경우에는 스스로 해당 안건의 심의·의결에서 회피하여야 한다.'라고 규정하고 있다.

위 인정사실에 따르면, AA 위원은 F대학교의 총장 직무대행으로서 'E(F대) 정상화 추진계획안' 안건에 관하여 구 사립학교법 시행령 제9조의7 제1항 각호에서 정한 제척사유가 인정되나, '사립학교법 시행령 개정에 따른 심의기준 마련(안)' 안건의 경우 일반적 표준적인 기준 내지 원칙을 설정하려는 안건으로 보이고, E의 이사 9인이 선임된 후에도 위 안건에 관한 논의가 계속되었다는 점에서 E이나 F대학교가 해당 안건의 '당사자'에 해당한다고 보기는 어렵다. 따라서 '사립학교법 시행령 개정에 따른 심의기준 마련(안)' 안건에 관하여 제척사유가 인정되지 않는 AA 위원이 2018. 7. 13. 제146차 심의에서 해당 안건의 심의를 회피하지 않고 이에 참여하였다고 하더라도 구 사립학교법 시행령 제9조의7 제3항을 위반한 절차적 하자가 인정된다고 볼 수 없다.

한편 원고들은 AB 위원에게도 '사립학교법 시행령 개정에 따른 심의기준 마련 (안)' 안건에 관하여 제척사유가 인정된다고 주장하나, 원고들이 주장하는 바와 같이 AB 위원이 원고들의 소송 상대방의 소송대리를 담당한 적이 있다는 사정만으로는 AB 위원이 구 사립학교법 시행령 제9조의7 제1항 각호의 제척사유에 해당된다고 보기 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 AB 위원에 관하여도 구 사립학교법 시행령 제9조의7 제3항을 위반한 절차적 하자가 인정된다고 볼 수 없다.

라. 이 사건 처분의 실체적 위법 여부

1) 재량권 일탈·남용 여부

사립학교법은 임시이사가 선임된 학교법인 정상화에 관하여, 관할청이 조정위원회 심의를 거쳐 지체 없이 임시이사를 해임하고 정식이사를 선임하되(제25조의3 제1항), 관할청으로 하여금 조정위원회 심의결과에 기속되도록 하고 있다(제24조의2 제4항 본문). 이는 임시이사가 선임된 학교법인 정상화를 위한 이사 선임에 관해서는 종전이사나 임시이사는 물론 관할청이나 법원보다도, 그 인적 구성과 기능에 있어 고도의 정치적 중립성과 공정성 및 전문성을 갖춘 조정위원회에 주도적 역할을 부여함이 타당하다는 입법적 결단에 따른 것이다[헌법재판소 2013. 11. 28. 선고 2009헌바206, 2010헌바101(병합) 결정 등 참조). 여기에 구 사립학교법 시행령 제9조의6 제3항에서 조정위원회는 심의에 필요하다고 인정하는 때에는 해당 학교법인의 임직원, 해당 학교법인이 설치·경영하는 학교의 교직원, 관할청 및 그 밖의 이해관계인 등으로부터 의견을 청취할 수 있다고 정하고 있고, 제9조의6 제4항에서 구체적인 의견 제출 청취의 절차 및 방법을 조정위원회가 정하도록 규정하고 있는 점까지 고려하면, 학교법인 정상화 방안에 관한 심의에 관하여는 조정위원회에 일정한 재량이 부여되어 있다고 보아야 한다.

따라서 학교법인 정상화에 관한 조정위원회의 재량권 행사에 대한 사법심사에서는, 조정위원회가 실질적인 심의를 거치지 않았다거나, 심의의 기초가 된 사실을 오인하였다.

거나, 심의에 관하여 관계 법령의 규정을 준수하지 아니하거나 자체적으로 설정한 기준을 따르지 아니하여 평등원칙 또는 자기구속원칙을 위반하는 결론에 이르렀다는 등 특별한 사정이 없는 한, 그 심의결과를 가급적 존중하는 것이 사립학교법 등 관계 법령의 입법취지에 부합한다. 조정위원회가 2010. 4. 29. 정식이사 구성비율을 결정하면서 원고들에게 5인, 학내구성원들에게 2인, 피고에게 2인의 이사를 추천하도록 하였고, 2010. 8. 9. 원고들에게 4인, 학내구성원들에게 2인, 피고에게 2인의 이사를 추천하도록 결정한 사실은 앞서 본 바와 같다. 그러나 이에 따른 이사 선임 처분이 개방이사 추천절차에 관한 하자로 인하여 취소되었고, 조정위원회는 2018. 6. 26. 개정된 구 사립학교법 시행령 제9조 의6 제4항에서 정한 기준에 따라 원고들 외에도 E이 설치·경영하는 학교의 교직원과 학생·학부모 대표기구, 추천위원회, 관할청 등의 의견을 청취하여 이사 선임 구성 비율을 원고들 추천 1인, F대학교 대학평의원회 추천 1인, R대학교 대학평의원회 추천 1인, S고등학교 학교운영위원회 추천 1인, 피고 추천 1인 및 개방이사 3인으로 결정하였으며, 원고들이 협의체 구성 요건을 충족하지 못한다고 보아 원고들을 그 밖의 이해관계인으로 인정하였다. 이는 조정위원회의 심의 당시 및 피고의 이 사건 처분 당시 시행된 개정 법령을 준수하여 이루어진 결과이다. 원고들 주장과 같이 2010년 이사선임 처분에 하자가 인정되었다는 사정만으로는 조정위원회나 피고가 정당한 이유 없이 이 사건 처분을 지연하였다고 볼 수 없으며, 개정 법령이 적용될 경우 원고들 외에 존재하였던 다른 종전이사의 사망으로 인하여 원고들이 기존에 비하여 불리한 지위에 놓이게 된다는 우연한 사정만으로는 조정위원회가 심의 시 시행 중인 개정 법령의 적용을 배제하여야 한다고 볼 수 없다.

또한 을가 제26호증, 을나 제9호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면 피고는 2014. 11. 24.부터 2014. 12. 11.까지 E과 F대학교에 대하여 종합감사를 실시한 결과 계약직원 특별채용 부당, 교육용 기본재산(관사) 관리 부당, 학생 수업 거부에 대한 수업관리 부당 등 다수의 지적사항을 적발하고, 2015. 3. 10. E에 총장으로 재직 중이던 원고 A에 대한 중징계(해임)의 신분상 조치를 요구한 사실, 이에 E은 2015. 7. 13. 원고 A를 총장에서 해임한 사실이 인정된다. 이는 구 사립학교법 시행령 제9조의6 제5항 제1호 (나), (라)목에 해당하는 사유인 점을 고려하면, 조정위원회가 원고 A를 포함한 원고들에게 E 이사정수의 과반수 미만에 해당하는 이사 1인의 추천권을 부여한 것이 비례의 원칙이나 평등의 원칙에 위반되어 위법하다고 볼 수 없다.

원고들은 2010년 및 2011년 정식이사 선임으로 원고들에게 E의 운영권이 속한다고 신뢰하여 E에 재산을 기부하였으므로 원고들로부터 운영권을 박탈하는 이 사건 처분은 신뢰보호의 원칙에 반한다고도 주장한다. 그러나 일반적으로 행정청의 행위에 대하여 신뢰보호원칙이 적용되기 위해서는, ① 행정청이 개인에 대하여 신뢰의 대상이 되는 공적인 견해표명을 하여야 하고, ② 행정청의 견해표명이 정당하다고 신뢰한 데에 대하여 그 개인에게 귀책사유가 없어야 하며, ③ 그 개인이 그 견해표명을 신뢰하고 이에 상응하는 어떠한 행위를 하였어야 하고, ④ 행정청이 그 견해표명에 반하는 처분을 함으로써 견해표명을 신뢰한 개인의 이익이 침해되는 결과가 초래되어야 하며, ⑤ 그 견해표명에 따른 행정처분을 할 경우 이로 인하여 공익 또는 제3자의 정당한 이익을 현저히 해할 우려가 있는 경우가 아니어야 한다(대법원 2020. 4. 29. 선고 2019두52799 판결 등 참조). 그러나 조정위원회와 피고가 기존에 원고들에게 4인 내지 5인의 이사 추천권을 부여한 것만으로 향후에도 그와 같은 이사 선임 비율이 유지될 것이라는 공적인 견해표명을 한 것이라고 볼 수 없고, 원고 A가 E에 학생들의 장학금이나 기숙사 신축 부지 용도로 재산을 기부한 행위가 이사 선임 비율을 신뢰하여 이루어진 것이라거나 결과적으로 원고 A의 개인적 이익이 침해되는 결과가 초래되었다고 볼 수 없다.

따라서 원고들의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다.

2) 이 사건 처분 중 개방이사 선임 부분의 적법 여부

가) 인정사실

(1) 2005. 12, 29. 개정된 사립학교법은 제14조 제3항 이하에서 '이사정수의 4분의 1 이상을 학교운영위원회 또는 대학평의원회가 2배수 추천하는 인사 중에서 선임'하도록 하는 개방이사 제도를 신설하였고, 2007. 7. 27. 개정된 사립학교법은 위 규정을 '이사정수의 4분의 1 이상을 대학평의원회 또는 학교운영위원회에 둔 개방이사추천위원회에서 2배수 추천한 인사 중에서 선임'하도록 개정하였다.

(2) 이에 E의 임시이사들은 위 법률 개정에 부합하도록 2006. 10. 26. 및 2007. 10. 9. 이사회에서 정관을 변경하였고, 이에 대하여 2006. 11. 13. 및 2007. 11. 5. 피고로부터 정관변경 인가를 받았다.

(3) 조정위원회는 2018. 6. 29. 제145차 심의에서 2007. 11.경 개정·시행된 E 정관에 따라 구성된 개방이사추천위원회로부터 개방이사 후보자를 추천받아 선임하기로 의결하였다.

(4) 기존 E 정관 제24조의3 제2항은 추천위원회 위원 정수를 9인으로 하고, 대학평의원회와 학교운영위원회에서 추천하는 자 5인(F대학교 평의원회 3인, R대학교평의원회 1인, S고등학교 운영위원회 1인) 및 법인 이사회에서 추천하는 4인으로 구성하고 있었는데, 2018. 7. 4. 개정된 E 정관 제24조의3 제2항은 위 규정 중 법인 이사회에서 추천하는 4인을 법인 2인, AE 재단 1인, 총동문회 1인으로 변경하였다.

[인정근거] 갑 제44, 49, 101호증, 을가 제31 내지 33, 35호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

나) 판단

원고들은 임시이사로 구성된 이사회에서 개방이사추천위원회에 관한 정관을 변경할 권한이 없으므로 2018. 7. 4.경 이루어진 정관 변경은 무효라고 주장하나, 법령에서 정한 범위 내에서 개방이사추천위원회를 구성하는 위원 추천 주체를 다양화하는 내용으로 이루어진 위 정관 변경이 사학 설립 및 운영의 자유에 영향을 미친다거나 학교법인의 일반적인 운영의 범위를 넘어서는 사항이라고 보기 어려우므로, 위 정관 변경이 무효라고 볼 수 없다.

또한 E 정관 제24조의3 제2항에서 법인 이사회로 하여금 개방이사추천위원회 위원 2인을 추천하도록 정하고 있다고 하더라도, 이는 2배수의 개방이사 후보를 추천하는 개방이사추천위원회의 일부 위원에 대한 추천 권한을 부여하는 것에 불과하므로, 임시이사로 구성된 이사회에서 정식이사를 선임하는 것과 마찬가지로 임시이사의 권한 범위를 넘어서는 행위에 해당하여 제한된다고 평가하기는 어렵다. 따라서 원고들의 이 부분 주장도 이유 없다.

마. 소결론

따라서 이 사건 처분은 실체적, 절차적 위법사유가 인정되지 아니하여 적법하다.

4. 결론

원고들의 청구는 이유 없으므로 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사박남진

판사지선경

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