나. 소위 분묘기지권이 미치는 범위

나. 분묘수호자가 그 분묘에 대하여 가지는 관습에 의한 지상권 유사의 물권은 비단 그 분묘의 기지뿐만 아니라 그 분묘의 설치목적인 분묘의 수호 및 제사에 필요한 범위내에서 분묘기지 주위의 공지를 포함한 지역에 까지 미치는 것이다.

1. 원심판결 이유에 의하면, 원고가 피고 소유의 이 사건 임야위에 설치된 원고 조모의 분묘에 대한 지상권 유사의 분묘기지권에 터잡아 피고에게 위 분묘기지에 대한 방해배제를 청구한데에 대하여, 원심은 매장및묘지등에관한법률제4조 , 같은법시행령 제2조 제2항 의 규정에 의하면 분묘 1기당 점유면적은 20평방미터 이내로 하도록 되어 있고, 위 법 부칙 제2항에 의하면 위 법시행전에 설치된 분묘에 대하여도 위 법을 적용하도록 되어 있으므로 원고의 분묘기지권도 위 법시행령 소정 범위내에서 보호를 받을 수 있는 것이라고 전제한후, 피고가 위 법시행령 소정 면적에 해당하는 임야에 대한 원고의 분묘기지권을 침해하였다고 인정할 만한 증거가 없다하여 원고청구를 기각하였다.

2. 그러나 매장 및 묘지등에 관한 법률(1961.12.5 법률 제799호) 부칙 제3조 제1항에서 이 법시행전에 설치된 묘지는 이 법에 의하여 설치된 것으로 본다고 규정하고 같은조 제2항에서 이 법시행전에 구법에 의하여 설치된 분묘는 이 법에 의한 묘지에 설치된 것으로 간주한다고 규정한 것은 위 법률시행전에 설치된 묘지 및 분묘는 위 법률에 의한 허가를 받아 설치된 묘지 및 이에 설치된 분묘와 같이 본다는 취지에 불과하고 위 법시행전에 분묘수호자가 분묘기지에 대하여 가지고 있던 관습에 의한 지상권 유사의 물권의 범위가 위 법률시행에 따라 위 법률이 규정한 묘지 및 분묘의 면적제한 범위내로 축소변경된다는 취지는 아니라고 할 것이다.

뿐만 아니라 분묘수호자가 그 분묘에 대하여 가지는 관습에 의한 지상권유사의 물권은 비단 그 분묘의 기지 뿐만 아니라 그 분묘의 설치목적인 분묘의 수호 및 제사에 필요한 범위내에서 분묘기지 주위의 공지를 포함한 지역에 까지 미치는 것 인 바( 당원 1979.2.13 선고 78다2338 판결 ; 1962.4.26 선고 4294민상 제1451 판결 각 참조), 매장 및 묘지등에 관한 법률 제4조 제1항 후단 및 같은 법시행령 제2조 제2항 의 규정에 의하면 분묘의 점유면적은 1기당 20평방미터이내로 제한하고 있으나 여기서 말하는 분묘의 점유면적이라 함은 분묘의 기지면적만을 가리키며 분묘기지 외에 분묘의 수호 및 제사에 필요한 분묘기지 주위의 공지까지 포함한 묘지면적( 같은법 제4조 제1항 전단 , 및 같은법 제2조 제1항 제1 , 2호 참조)을 가리키는 것은 아니므로, 이 점에서도 분묘수호자가 분묘에 대하여 가지는 지상권 유사의 물권에 기한 방해배제청구권의 행사범위가 위 법령이 규정한 분묘 1기당 기지면적인 20평방미터이내로 제한된다고 본 원심판단은 부당하다.

원심으로서는 원고가 위 분묘기지외에 분묘수호 및 제사를 위하여 필요한 한도내에서 적법하게 사용해 온 묘지구역을 심리확정한 후 피고들이 설치한 분묘들이 위 묘지구역을 침범하고 있는지의 여부를 판단하였어야 할 것임에도 불구하고 이에 이름이 없이 만연히 분묘기지면적의 제한규정을 근거로 위와같이 판단하였음은 분묘수호자가 갖는 지상권 유사의 물권에 관한 법리와 매장 및 묘지등에 관한 법률의 해석을 그르쳐 판결에 영향을 미친 위법을 범한 것으로서 이는 소송촉진등에 관한 특례법 제12조 제2항 의 파기사유에 해당한다. 논지는 이유있다.

3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 다시 심리케 하고자 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.