2.공유수면에 대한 지방자치단체의 관할구역과 자치권한 인정 여부(적극)

3.공유수면에 대한 지방자치단체의 관할구역 경계 및 그 기준

4.국가기본도상의 해상경계선을 공유수면에 대한 불문법상 해상경계선으로 보아온 선례를 변경한 사례

5.제반 사정을 종합적으로 고려하여 형평의 원리에 따라 청구인과 피청구인 사이의 관할구역 경계를 확인한 사례

6.청구인의 관할권한을 확정하면서 이를 침해한 태안군수의 어업면허 처분이 무효임을 확인한 사례

2. 지방자치법 제4조 제1항에 규정된 지방자치단체의 구역은 주민·자치권과 함께 자치단체의 구성요소이고, 자치권이 미치는 관할구역의 범위에는 육지는 물론 바다도 포함되므로, 공유수면에 대해서도 지방자치단체의 자치권한이 미친다.

3.지방자치법 제4조 제1항은 지방자치단체의 관할구역 경계를 결

정함에 있어서‘종전’에 의하도록 하고 있고, 지방자치법의 개정연혁에 비추어 보면 위‘종전’이라는 기준은 최초로 제정된 법률조항까지 순차 거슬러 올라가게 되므로 1948. 8. 15. 당시 존재하던 관할구역의 경계가 원천적인 기준이 된다. 그런데 지금까지 우리 법체계에서는 공유수면의 행정구역 경계에 관한 명시적인 법령상의 규정이 존재한 바 없으므로, 공유수면에 대한 행정구역 경계가 불문법상으로 존재한다면 그에 따라야 한다. 그리고 만약 해상경계에 관한 불문법도 존재하지 않으면, 주민, 구역과 자치권을 구성요소로 하는 지방자치단체의 본질에 비추어 지방자치단체의 관할구역에 경계가 없는 부분이 있다는 것을 상정할 수 없으므로, 헌법재판소가 지리상의 자연적 조건, 관련 법령의 현황, 연혁적인 상황, 행정권한 행사 내용, 사무 처리의 실상, 주민의 사회·경제적 편익 등을 종합하여 형평의원칙에 따라 합리적이고 공평하게 해상경계선을 획정할 수밖에 없다.

4. 국가기본도상의 해상경계선은 국토지리정보원이 국가기본도상 도서 등의 소속을 명시할 필요가 있는 경우 해당 행정구역과 관련하여 표시한 선으로서, 여러 도서 사이의 적당한 위치에 각 소속이 인지될 수 있도록 실지측량 없이 표시한 것에 불과하므로, 이 해상경계선을 공유수면에 대한 불문법상 행정구역에 경계로 인정해 온 종전의 결정은 이 결정의 견해와 저촉되는 범위 내에서 이를 변경하기로 한다.

5. 양 지방자치단체의 이익을 동등하게 다루고자 하는 규범적 관념에 기초한 등거리 중간선 원칙, 안면도와 황도, 죽도와 같이 이 사건 공유수면에 위치한 도서들의 존재, 서산군에 편제되어 있던 죽도리가 홍성군 소속으로 변경되는 것을 내용으로 하는 관련 행정구역의 관할 변경, 행정권한의 행사 연혁이나 사무 처리의 실상, 죽도와 이 사건 쟁송해역이 지리적으로나 생활적으로 긴밀히 연계되어 있는 상황 등을 고려하여 형평의 원칙에 따라서 해상경계선을 획정하면, 이 사건 쟁송해역의 해상경계선은 청구인과 피청구인의 육상지역과 죽도, 안면도, 황도의 각 현행법상 해안선(약최고고조면 기준)만을 고려하여 등거리 중간선 원칙에 따라 획정한 선으로 함이 타당하다.

6. 태안군수가 행한 태안마을 제136호, 제137호의 어업면허처분 중 청구인의 관할권한에 속하는 구역에 대해서 이루어진 부분은 청

구인의 지방자치권을 침해하여 권한이 없는 자에 의하여 이루어진 것이므로 그 효력이 없다.

재판관 강일원, 재판관 조용호의 반대의견

지방자치단체의 경계를 획정하기 위해서는 주민들의 생활권역에 대한 종합적 고려가 있어야 한다. 따라서 해상경계를 확정할 때에는 분쟁 대상 해역의 해저 지형이나 해류 등의 자연조건이 주민들의 생활에 어떤 영향을 미치는지 확인할 필요가 있다. 그러나 법정의견은 등거리 중간선 원칙이라는 획일적인 척도로 공유수면의 해상경계선을 획정하고 있다는 문제가 있다.

이 사건에서 청구인이 피청구인과 그 지역 주민들이 관리하고 있는 해역을 자신의 관할구역으로 주장하기 위해서는, 위와 같은 전반적 상황에 기초하여 이 사건 쟁송해역이 청구인 주민들의 생활권역과 밀접한 관련이 있다는 점을 구체적으로 증명하여야 하는데, 제출한 증거를 모두 살펴보아도 이 사건 쟁송해역이 청구인의 관할에 속한다는 점을 인정하기에는 부족하다. 따라서 이 사건 심판청구는 기각되어야 한다.

재판관 이진성의 반대의견

공유수면을 지방자치단체의 관할구역으로 인정하려면 법률로 정해야 하는데, 정부 수립 이후 그 동안 법령으로 바다에 대한 지방자치단체의 구역을 확정한 적도 없으며 이에 관한 행정관습도 없다. 또한 국가가 바다에 관하여 지방자치단체의 일반적인 관할구역을 정하여야 하는 것은 아니다. 법정의견은 분쟁 해결의 필요성에만 의존하여 정부수립 당시 지방자치법의 기준에 따라 존재하던 종전의 구역 경계를 확인하지 아니한 채 확인이라는 명목으로 법령상의 근거도 없이 등거리 중간선을 그어 새롭게 지방자치단체의 일반적 관할구역을 창설하고 있다. 그러나 헌법재판소는 근거법령이 없는데도 지방자치단체의 자치권한을 새로 창설하는 방법으로 입법기능이나 행정기능을 수행할 수는 없다. 따라서 이 사건 심판청구는 기각되어야 한다.

헌법재판소법 제61조(청구 사유) ① 국가기관 상호간, 국가기관과 지방자치단체 간 및 지방자치단체 상호간에 권한의 유무 또는 범위에 관하여 다툼이 있을 때에는 해당 국가기관 또는 지방자치단체는 헌법재판소에 권한쟁의심판을 청구할 수 있다.

② 제1항의 심판청구는 피청구인의 처분 또는 부작위(不作爲)가 헌법 또는 법률에 의하여부여받은 청구인의 권한을 침해하였거나 침해할 현저한 위험이 있는 경우에만 할 수 있다

수산업법(1995. 12. 30. 법률 제5131호로 개정된 것) 제8조(면허어업) ① 다음 각호의 1에 해당하는 어업을 하고자 하는 자는 시장·군수 또는 자치구의 구청장의 면허를 받아야 한다.

1. 정치망어업

일정한 수면을 구획하여 대통령령이 정하는 어구를 정치하여 수산동물을 포획하는 어업

2. 해조류양식어업

일정한 수면을 구획하여 그 수면의 바닥을 이용하거나 수중에 필요한 시설을 하여 해조류를 양식하는 어업

3. 패류양식어업

일정한 수면을 구획하여 그 수면의 바닥을 이용하거나 수중에 필요한 시설을 하여 패류를 양식하는 어업

4. 어류등양식어업

일정한 수면을 구획하여 그 수면의 바닥을 이용 또는 수중에 필요한 시설을 하거나 기타의 방법으로 패류외의 수산동물을 양식하는 어업

5. 복합양식어업

제2호 내지 제4호 및 제6호의 양식어업을 제외한 어업으로서 양식어장의 특성등을 고려하여 제2호 내지 제4호의 서로 다른 양식어업 대상품종을 2종이상 복합적으로 양식하는 어업

6. 협동양식어업

일정한 수심범위안의 수면을 구획하여 제2호 내지 제5호의 방법으로 양식하는 어업

7. 마을어업

일정한 수심이내의 수면을 구획하여 패류·해조류 또는 해양수산부장관이 정하는 정착성수산동물을 관리·조성하여 포획·채취하는 어업

②~③ 생략

수산업법(1995. 12. 30. 법률 제5131호로 개정된 것) 제41조(허가어업) ① 다음 각호의 1에 해당하는 어업을 하고자 하는 자는 어선 또는 어구마다 해양수산부장관의 허가를 받아야 한다.

1. 총톤수 8톤이상의 동력어선 또는 수산자원의 보호와 어업조정을 위하여 특히 필요하여 대통령령이 정하는 총톤수 8톤미만의 동력어선을 사용하는 어업(이하“근해어업”이라 한다)

2. 해외수역을 조업구역으로 하는 어업(이하“원양어업”이라 한다)

② 다음 각 호의 1에 해당하는 어업을 하고자 하는 자는 어선·어구 또는 시설마다 시·도지사의 허가를 받아야 한다.

1. 무동력어선 또는 총톤수 8톤미만의 동력어선이나 어선의 안전조업과 어업조정을 위하여 대통령령이 정하는 총톤수 8톤이상 10톤미만의 동력어선을 사용하는 어업으로서 근해어업 및 제3항외의 어업(이하“연안어업”이라 한다)

2. 삭제

3. 일정하게 구획된 수면에 시설물을 설치하여 수산종묘를 생산하는 어업(생산된 종묘를 일정기간동안 중간육성하는 경우를 포함한다. 이하“해상종묘생산어업”이라 한다)

③~⑥ 생략

수산업법(2009. 4. 22. 법률 제9626호로 개정된 것)제94조(수수료) 이 법에 따른 면허ㆍ허가ㆍ승인ㆍ등록의 신청 또는 그 변경신청이나 신고를 하는 자는 농림수산식품부령(농림수산식품부장관에게 신청하는 경우만 해당한다)이나 시ㆍ도 또는 시ㆍ군ㆍ자치구의 조례(시ㆍ도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 신청하는 경우만 해당한다)로 정하는 바에 따라 수수료를 내야 한다.

지방자치법(1988. 4. 6. 법률 제4004호로 개정된 것)제9조(지방자치단체의 사무범위)

① 지방자치단체는 그 관할구역의 자치사무와 법령에 의하여 지방자치단체에 속하는 사무를 처리한다.

② 제1항의 규정에 의한 지방자치단체의 사무를 예시하면 다음 각호와 같다. 다만, 법률에 이와 다른 규정이 있는 경우에는 그러하지 아니하다.

1. 지방자치단체의 구역, 조직 및 행정관리등에 관한 사무

가. 관할구역안 행정구역의 명칭·위치 및 구역의 조정

나. 조례·규칙의 제정·개폐 및 그 운영·관리

다. 산하행정기관의 조직관리

라. 산하행정기관 및 단체의 지도·감독

마. 소속공무원의 인사·후생복지 및 교육

바. 지방세와 지방세외수입의 부과 및 징수

사. 예산의 편성·집행 및 회계감사와 재산관리

아. 행정장비관리, 행정전산화 및 행정관리개선

자. 공유재산관리

차. 호적 및 주민등록관리

카. 지방자치단체가 필요로 하는 각종 조사 및 통계의 작성

2. 주민의 복지증진에 관한 사무

가. 주민복지에 관한 사업

나. 사회복지시설의 설치·운영 및 관리

다. 생활곤궁자의 보호 및 지원

라. 노인·아동·심신장애자·청소년 및 부녀의 보호와 복지증진

마. 보건진료기관의 설치·운영

바. 전염병 및 기타 질병의 예방과 방역

사. 묘지·화장장 및 납골당의 운영·관리

아. 공중접객업소의 위생개선을 위한 지도

자. 청소, 오물의 수거 및 처리

차. 지방공기업의 설치 및 운영

3. 농림·상공업등 산업진흥에 관한 사무

가. 소유지·보등 농업용수시설의 설치 및 관리

나. 농림·축·수산물의 생산 및 유통지원

다. 농업자재의 관리

라. 복합영농의 운영·지도

마. 농외소득사업의 육성·지도

바. 농가부업의 장려

사. 공유림관리

아. 소규모축산개발 및 낙농진흥사업

자. 가축전염병 예방

차. 지역산업의 육성·지원

카. 소비자보호 및 저축의 장려

타. 중소기업의 육성

파. 지역특화산업의 개발과 육성·지원

하. 우수토산품 개발과 관광민예품 개발

4. 지역개발 및 주민의 생활환경시설의 설치·관리에 관한 사무

가. 지역개발사업

나. 지방 토목·건설사업의 시행

다. 도시계획사업의 시행

라. 지방도, 시군도의 신설·개수 및 유지

마. 주거생활환경개선의 장려 및 지원

바. 농촌주택개량 및 취락구조개선

사. 자연보호활동

아. 지방하천·준용하천 및 소하천의 관리

자. 상수도·하수도의 설치 및 관리

차. 간이급수시설의 설치 및 관리

카. 도립·군립 및 도시공원, 녹지등 관광·휴양시설의 설치 및 관리

타. 지방궤도사업의 경영

파. 주차장·교통표지등 교통편의시설의 설치 및 관리

하. 재해대책의 수립 및 집행

거. 지역경제의 육성 및 지원

5. 교육·체육·문화·예술의 진흥에 관한 사무

가.유아원·유치원·국민학교·중학교·고등학교 및 이에 준하는 각종 학교의 설치·운영·지도

나.도서관·운동장·광장·체육관·박물관·공연장·미술관·음악당등공공교육·체육·문화시설의 설치 및 관리

다. 지방문화재의 지정·보존 및 관리

라. 지방문화·예술의 진흥

마. 지방문화·예술단체의 육성

6. 지역민방위 및 소방에 관한 사무

가. 지역 및 직장민방위조직(의용소방대를 포함한다)의 편성과 운영 및 지도·감독

나. 화재예방 및 소방

지방자치법(1988. 4. 6. 법률 제4004호로 개정된 것) 제10조(지방자치단체의 종류별 사무배분기준) ① 제9조의 규정에 의한 지방자치단체의 사무를 지방자치단체의 종류별로 배분하는 기준은 다음 각호와 같다. 다만, 제9조 제2항 제1호의 사무는 각 지방자치단체에 공통된 사무로 한다.

1. 시·도

가. 행정처리결과가 2개이상의 시·군 및 자치구에 미치는 광역적 사무

나. 시·도단위로 동일한 기준에 따라 처리되어야 할 성질의 사무

다. 지역적 특성을 살리면서 시·도단위로 통일성을 유지할 필요가 있는 사무

라. 국가와 시·군 및 자치구간의 연락·조정등의 사무

마. 시·군 및 자치구가 독자적으로 처리하기에 부적당한 사무

바. 2개이상의 시·군 및 자치구가 공동으로 설치하는 것이 적당하다고 인정되는 규모의 시설의 설치 및 관리에 관한 사무

2. 시·군 및 자치구

제1호에서 시·도가 처리하는 것으로 되어 있는 사무를 제외한 사무. 다만, 인구 50만이상의 시에 대하여는 도가 처리하는 사무의 일부를 직접 처리하게 할 수 있다.

② 제1항의 배분기준에 따른 지방자치단체의 종류별 사무는 대통령령으로 정한다.

③ 시·도와 시·군 및 자치구는 그 사무를 처리함에 있어서 서로 경합하지 아니하도록 하여야 하며, 그 사무가 서로 경합되는 경우에는 시·군 및 자치구에서 우선적으로 처리한다.

대표자 군수 김석환대리인 법무법인 해마루담당변호사 지기룡 외 2인

피청구인태안군대표자 군수 한상기대리인 법무법인 소망담당변호사 황정근변호사 손지열, 강지현, 이정수, 한상호

2. 충청남도 천수만 해역 중 [별지 1] 도면 표시 가, 나 사이의 각 점을 순차적으로 연결한 선의 우측(남동쪽) 부분에 대한 관할권한은 청구인에게 있고, 위 선의 좌측(북서쪽) 부분에 대한 관할권한은 피청구인에게 있음을 확인한다.

3. 태안마을 제136호 및 제137호의 어업면허처분 중 위 제2항 기재 청구인의 관할권한에 속하는 영역에 대한 부분은 무효임을 확인한다.

4. 청구인의 나머지 청구를 기각한다.

가. 청구인은 일제시대인 1914년 행정구역 개편으로 홍주군, 결성군 및 보령군의 일부를 통합하여 홍성군으로 되었고, 피청구인은 서산군에 속해 있다가‘오산시 등 12개시 및 태안군 설치와 군의 명칭변경에 관한 법률’(1988. 12. 31. 법률 제4050호로 제정된 것) 제2조에 의하여 서산군 서산읍 일원이 서산시로 되면서 종전 서산군의 나머지 관할구역인 태안읍, 안면읍 등을 관할구역으로 하여 신설된 지방자치단체이다.

나. 청구인과 피청구인 사이에 위치하고 있는 천수만은 동쪽으로 홍성군, 보령시와 접해 있고, 북쪽은 서산시(서산방조제), 서쪽은 안면도와 맞닿아 있으면서 이들로 둘러싸여 형성된 남북으로 긴 만이다. 천수만 내에는 죽도와 그 인근의 여러 섬이 있는데, 이들 섬은 원래‘서산군 안면읍 죽도리’로 편제되어

있다가 1989. 1. 1.‘시·군·자치구의 관할구역 변경에 관한 규정’(1988. 12. 22. 대통령령 제12557호로 제정된 것, 이하‘이 사건 대통령령’이라 한다) 제7조 제5항, 제6항에 의하여‘홍성군 서부면 죽도리’로 변경되었다.

다. 태안군수는 천수만 내 공유수면(이하‘이 사건 공유수면’이라 한다) 중 일부 해역에 대하여 2003. 4. 23. 김○은(2007. 8. 7. 최○라에게 이전되었다. 태안양식 제192호), 김○창(태안양식 제193호)에게, 2010. 1. 22. 안면도수산업협동조합(태안마을 제136호, 제137호)에게 각 어업면허처분(이하‘이 사건 어업면허처분들’이라 한다)을 하였다.

라. 홍성군수는 국토지리정보원(그 명칭이 2005. 4. 1. 국립지리원에서 국토지리정보원으로 변경되었는바, 이하‘국토지리정보원’이라 한다)에서 1991년 발행한 국가기본도(이하 경우에 따라‘지형도’라 한다)상의 해상경계선에 의하면, [별지 2] 도면 표시 B, C, D, E, F의 각 점을 연결한 선의 우측(동쪽) 부분 해역은 청구인의 관할해역이고, 이 사건 어업면허처분들의 대상 해역 중 일부가 자신의 관할해역에 속한다고 주장하며 태안군수에게 이 사건 어업면허처분들의 취소 등을 요구하였으나, 태안군수는 이에 응하지 아니하였다.

마. 이에 청구인은 2010. 5. 14. 태안군과 태안군수를 피청구인으로 하여 위 해상경계선에 따른 동쪽 해역이 자신의 관할에 속하고, 이 사건 어업면허처분들이 청구인의 자치권한을 침해하는 것임을 확인해 달라는 취지의 청구를 하였다가, 2011. 4. 11. 태안군수에 대한 청구를 취하한 후, 2011. 4. 12. ① 위 해역에 대한 관할권한이 청구인에게 있으며, ② 이 사건 어업면허처분 중 위 해역에 속하는 부분은 무효임을 확인해 달라는 취지로 청구취지를 변경하였고, 2014. 12. 8. 만약 국가기본도상 해상경계선에 관습법적 효력이 인정되지 않는다면 등거리 중간선의 원칙에 의하여 확인되는 해상경계선의 우측(동쪽) 부분 해역(이하 국가기본도상의 해상경계선에 따른 것이든, 등거리 중간선 원칙에의한 해상경계선에 따른 것이든, 청구인이 자신의 관할이라고 주장하는 해역을‘이 사건 쟁송해역’이라 한다)이 자신의 관할해역이라는 주장을 추가하였다.

2. 심판대상

이 사건 심판대상은, ① 이 사건 쟁송해역에 대한 자치권한이 청구인에게 속하는지 여부, ② 이 사건 어업면허처분들이 청구인의 자치권한을 침해한 것으로서 무효인지 여부이다.

3. 당사자들의 주장

가. 청구인의 주장

(1) 1989년 이 사건 대통령령으로 인해 법령 변경이 발생함으로써 죽도리가 청구인의 관할구역으로 편입되었고, 그 후 1991년 국토지리정보원이 발행한 국가기본도에는 이러한 사정이 잘 반영되어 청구인과 피청구인 사이의 해상경계가 표시되어 있다. 국가기본도상 해상경계선에 관습법적 효력을 인정해 온 헌법재판소의 법리에 따르면, 위 해상경계를 차례로 연결한 선이 청구인과 피청구인 사이의 해상경계선이 된다고 보아야 한다. 만약 국가기본도상 해상경계선에 관한 관습법적 효력을 인정하지 않는다면, 결국 국제적 분쟁에서의 경계획정원칙인 등거리 중간선의 원칙에 따라 해상경계선이 획정되어야 한다. 이상의 방식으로 해상경계선이 확인된다면, 해당 경계선의 좌측은 피청구인의, 우측은 청구인의 관할구역에 속한다.

(2) 이 사건 어업면허처분들 중 그 대상 해역이 청구인의 관할해역에 속하는 부분은 권한 없는 자에 의한 처분에 해당하므로 무효이다.

나. 피청구인의 주장

(1) 이 사건 어업면허처분들은 군단위 지방자치단체의 고유사무가 아니라 충청남도로부터 위임받은 기관위임사무에 해당하고, 따라서 이로 인하여 청구인의 권한이 침해될 여지가 없으므로 이 부분 심판청구는 부적법하다. 또한 이 사건 분쟁의 실질은 상펄어장 및 그 인근해역의 어업권 문제인데, 이러한 분쟁에 관해서는 수산업법상의 절차 및 일반 사법절차를 통해 해결할 수 있으므로 이 사건 심판청구는 부적법하다.

(2) 청구인이 주장하는 관할구역은 영해구역을 대상으로 하는 것인데, 법령상 육지와 섬을 제외한 영해구역에 대하여 지방자치단체의 관할구역이 정해진 바가 없다. 가사 영해구역에 지방자치단체의 관할구역이 존재한다 하더라도, 이 사건의 경우 죽도리의 관할을 변경한 이 사건 대통령령도 죽도리 인근 영해구역의 관할변경에 대해서는 아무런 규정을 두지 않았고, 청구인이 주장한 국가기본도상 해상경계선은 자의적인 것에 불과하므로 이로써 법령이 정하여야 할 관할구역의 경계로 삼을 수는 없으며, 등거리 중간선 원칙에 따른 해상경계선 획정은 아무런 법적 근거도 없는 것이므로 타당한 방식이 아니다. 이 문제는 궁극적으로 입법을 통하여 해결하여야 할 것이지 헌법재판소가 경계를 창설할 수는 없다.

(3) 청구인은 이 사건 심판청구 이전에 이 사건 쟁송해역에 대하여 지방자치단체로서의 권한을 행사한 적이 없는 반면, 피청구인은 어업면허사무가 충청남도로부터 피청구인에게 위임된 1993년 이후 이 사건 쟁송해역에 대한 어

업면허 관련 사무를 계속 관장해 왔고, 이에 대하여 그 어느 지방자치단체도 아무런 이의를 제기한 바 없으므로, 이 사건 쟁송해역에 관한 관할권한이 피청구인에게 속한다는 행정관습법이 성립하였다. 만약 이러한 행정관습법이 성립하였다고 볼 수 없어 등거리 중간선 원칙에 따라 해상경계선을 획정할 수밖에 없다고 하더라도, 종래의 행정권 행사 내용, 주민의 사회·경제적 편익 등을 고려하여 합리적이고 공평하게 획정해야 할 것인데, 위와 같은 사정을 고려하면 이 사건 쟁송해역은 피청구인의 관할구역에 속하는 것으로 획정되어야 한다.

4. 적법요건에 대한 판단

가. 권한쟁의심판청구의 적법 요건

헌법재판소법 제61조 제1항은“국가기관 상호간, 국가기관과 지방자치단체간 및 지방자치단체 상호간에 권한의 존부 및 범위에 관하여 다툼이 있을 때에는 당해 국가기관 또는 지방자치단체는 헌법재판소에 권한쟁의심판을 청구할 수 있다.”고 규정하고, 그 제2항은“제1항의 심판청구는 피청구인의 처분 또는 부작위가 헌법 또는 법률에 의하여 부여받은 청구인의 권한을 침해하였거나 침해할 현저한 위험이 있는 때에 한하여 이를 할 수 있다.”고 규정하고 있다. 따라서 권한쟁의심판을 청구하려면 청구인과 피청구인 상호간에 헌법 또는 법률에 의하여 부여받은 권한의 존부 또는 범위에 관하여 다툼이 있어야 하며, 피청구인의 처분 또는 부작위가 헌법 또는 법률에 의하여 부여받은 청구인의 권한을 침해하였거나 침해할 현저한 위험이 있는 경우이어야 한다(헌재 2004. 9. 23. 2000헌라2 ; 헌재 2006. 8. 31. 2003헌라1 등 참조).

나. 구체적 검토

(1) 당사자적격

(가) 청구인과 피청구인은 지방자치단체들로서 권한쟁의심판의 당사자능력이 있고, 이 사건 어업면허처분들로 인해 이 사건 쟁송해역에 대한 관할권한이 침해되었다고 주장하는 청구인에게는 청구인적격이, 이 사건 쟁송해역에 대한 관할권한이 자신에게 있으므로 위 어업면허처분들은 정당하다고 주장하는 피청구인에게는 피청구인적격이 각 인정된다.

(나) 피청구인은 어업면허사무가 충청남도로부터 위임받은 기관위임사무에 해당하므로, 이러한 기관위임사무에 관하여 청구된 권한쟁의는 결국 청구인의 권한에 속하지 않는 사무에 관한 심판청구로서 부적법하다는 취지로 주장하나, 다음과 같은 사정들에 비추어 보면 어업면허사무는 자치사무에 해당한다.

첫째, 수산업법은 어업을 그 종사 근거에 따라 면허어업, 허가어업 및 신고어업으로 분류하고 있는데, 허가어업에 대해서는 그 허가사무가 장관이나 시·도지사의 권한임을 명시하면서(제41조 제1항, 제2항) 수산업법 시행령을 통해 그 허가권한을 시·도지사나 시장·군수·구청장에게 위임하도록 규정하고 있는 것과 달리, 이 사건에서 문제되는 면허어업에 대해서는 그 면허사무가 시장·군수·구청장의 권한임을 법률이 명시하고 있다(제8조 제1항).

둘째, 연혁적으로 보더라도, 어업면허와 그 제한, 어업권 유효기간의 연장허가 등의 사무는 원래 시·도지사의 권한이었으나{구 수산업법(1995. 12. 30. 법률 제5131호로 개정되기 전의 것) 제8조 제1항}, 1993. 6. 19. 대통령령 제13910호로 개정된 구 수산업법 시행령 제73조 제2항에 의하여 시장·군수·구청장에게 위임되었고, 1995. 12. 30. 법률 제5131호로 개정된 구 수산업법 제8조 제1항에서는 이를 직접 시장·군수·구청장의 권한으로 규정하여 현재에 이르고 있다.

셋째, 수산업법 제94조는 어업면허를 신청하는 경우 신청자가 부담하는 수수료를 시·군·구의 조례로 정하도록 하고 있고, 시장·군수·구청장은 수산업법 소정의 사유가 있는 경우에 면허한 어업을 제한·정지하거나(제34조 제1항), 어업면허를 취소할 수 있는데(제35조), 이러한 처분으로 인하여 귀책사유 없이 손실을 입은 자는 처분청에 대하여 보상을 청구할 수 있게 되어 있다(제81조 제1항).

넷째, 지방자치법 제10조가 지방자치단체의 종류별 사무배분기준을 규정하면서 특별히 시·도의 사무로 규정한 것을 제외한 나머지 사무는 원칙적으로 시·군·구가 처리하고, 시·도와 시·군·구의 사무가 경합하는 경우에도 시·군·구에서 우선 처리하는 것으로 규정하고 있는데, 어업면허사무에 대해서는 지방자치법에서 시·도의 사무로 특별히 규정하고 있지 않다.

위에서 본 바와 같이 어업면허사무는 자치사무에 해당하므로, 이러한 어업면허사무에 관한 권한 침해를 다투는 이 사건 심판청구는 청구인의 권한에 속하는 사무를 대상으로 하여 제기된 것이라고 할 수 있다. 따라서 피청구인의 위 주장은 이유 없다.

(2) 권한 침해의 가능성

만약 이 사건에서 본안심리의 결과, 특히 관할구역의 범위 여하에 따라서는 청구인이 이 사건 쟁송해역에 대한 헌법상 및 법률상 자치권한을 가지고 있다고 인정될 가능성이 존재하고, 이 경우 이 사건 어업면허처분들이 이 사건 쟁송해역에 대한 청구인의 자치권한을 침해하게 될 것이다. 따라서 이 사건에서 청구인 권한의 침해가능성을 인정할 수 있다.

(3) 청구기간 준수 여부

권한쟁의심판의 청구는 그 사유가 있음을‘안 날’로부터 60일 이내, 그 사유가‘있은 날’로부터 180일 이내에 하여야 한다(헌법재판소법 제63조 제1항). 그런데태안양식제192호,제193호의어업면허처분일은 2003. 4. 23.이어서, 그 무효 확인을 구하는 이 부분 심판청구는 그 처분일로부터 180일이 훨씬 지나 청구되었음이 기록상 명백하다.

(4) 소결

그러므로 이 사건 심판청구 중 태안양식 제192호, 제193호의 어업면허처분에 대한 심판청구 부분은 청구기간을 도과한 것으로서 부적법하다.

피청구인은 이 사건 분쟁의 실질이 지방자치단체의 자치권한에 관한 것이 아니라 상펄어장 및 그 인근해역의 어업권에 관한 것이고, 이러한 분쟁에 관해서는 수산업법상의 절차 및 일반 사법절차를 통해 해결할 수 있으므로 이 사건 심판청구가 부적법하다고 주장한다. 그러나 이 사건은 궁극적으로 지방자치단체 사이의 경계에 관한 다툼에서 비롯된 분쟁이며, 어업문제는 이러한 경계 분쟁이 현실에서 드러나게 된 하나의 계기에 불과하므로, 피청구인이 주장하는 사법적 수단이나 그 밖의 절차들의 존부는 이 사건 심판청구의 적법성과 무관하다. 따라서 피청구인의 위 주장도 이유 없다.

5. 본안에 대한 판단

가. 이 사건의 법률상 쟁점

이 사건에서는 이 사건 쟁송해역의 관할권한이 청구인에게 귀속되는지 여부가 핵심적인 법률상 쟁점이다.

나. 지방자치단체의 관할구역과 자치권한

우리 헌법 제117조 제1항에서 보장하고 있는 지방자치단체의 지방자치권에는 자신의 구역 내에서 자신의 자치권을 행사할 수 있는 권한이 포함된다. 지방자치단체의 구역은 주민·자치권과 함께 지방자치단체의 구성요소이고, 자치권을 행사할 수 있는 장소적 범위를 말하며, 다른 지방자치단체와의 관할범위를 명확하게 구분해 준다.

지방자치단체는 지방자치법 제9조 제1항에 따라 자기 관할구역의 자치사무와 법령에 의하여 지방자치단체에 속하는 사무를 처리할 권한을 가지며, 그 제2항 제1호에서 열거하는 지방자치단체의 구역, 조직 및 행정관리 등에 관한 사무를 처리할 권한을 가진다. 따라서 지방자치단체는 자신의 관할구역 내에서 헌법 제117조 제1항과 지방자치법 제9조 및 기타 개별 법률들이 부여한 자치

권한 내지 관할권한을 가진다. 그런데 지방자치단체의 관할구역에 대해서는 지방자치법 제4조 제1항이“지방자치단체의 명칭과 구역은 종전과 같이 하고, 명칭과 구역을 바꾸거나 지방자치단체를 폐지하거나 설치하거나 나누거나 합칠 때에는 법률로 정한다. 다만, 지방자치단체의 관할구역 경계변경과 한자 명칭 변경은 대통령령으로 정한다.”고 규정하고 있다.

여기서는 지방자치단체가 관할하는 구역의 범위와 관련하여, 공유수면인 바다가 지방자치단체의 자치권한이 미치는 관할구역에 포함되는지 여부가 문제된다. 그러나 지방자치법 제4조 제1항에 규정된 지방자치단체의 구역은 주민·자치권과 함께 자치단체의 구성요소이고, 자치권이 미치는 관할구역의 범위에는 육지는 물론 바다도 포함되므로, 공유수면에 대하여도 지방자치단체의 자치권한이 존재한다고 보아야 한다는 것이 우리 재판소의 확립된 입장이다(헌재 2004. 9. 23. 2000헌라2 ; 헌재 2006. 8. 31. 2003헌라1 등 참조).

다. 공유수면에 대한 지방자치단체의 관할구역 경계

(1) 지방자치단체의 관할구역 관련 규정의 입법연혁

현행 지방자치법 제4조 제1항의 규정에서‘종전’이라 함은 종전의 법령 내용만을 의미하는 것이 아니고, 지적공부상의 기재 등까지를 포괄하는 의미로 해석되어야 하며,‘지방자치단체의 관할구역은 종전과 같이 한다’는 것은 동법 시행 시 존재한 구역을 그대로 답습한다는 것을 의미한다(헌재 2004. 9. 23. 2000헌라2 ; 헌재 2006. 8. 31. 2003헌라1 참조). 그런데 위 조항의 발효일 당시 존재하던 구역은 다시 그 당시 효력을 갖던 개정 전 법령에 의하여 결정될 것이므로, 위 조항과 관련된 입법의 연혁을 살펴볼 필요가 있다.

처음으로 대한민국 지방자치단체의 구역에 관하여 정한 구‘지방행정에 관한 임시조처법’(1948. 11. 17. 법률 제8호로 제정된 것) 제5조는“지방에 좌(左)의 시와 도를 둔다. 서울시, 경기도, 충청북도, 충청남도, 전라북도, 전라남도, 제주도, 경상북도, 경상남도, 황해도, 평안남도, 평안북도, 강원도, 함경남도, 함경북도. 시·도의 위치와 관할구역은 대통령령으로 정한다.”고 규정하고, 그 제12조는“시에 구, 도에 부, 군, 도를 둔다. 구, 부, 군, 도의 명칭, 위치와 관할구역은 대통령령으로써 정한다.”고 규정하였는데, 그 기준시점에 관하여‘지방행정기관의 명칭·위치 및 관할구역에 관한 건’(1948. 11. 18. 대통령령 제34호로 제정된 것)은“시도의 위치, 관할구역과 구, 부, 군, 도, 경찰서, 소방서의 명칭·위치 및 관할구역은 단기 4281년 8월 15일 현재에 의한다.”고 규정하며, 그 부칙은“본령은 공포한 날부터 시행한다.”고 규정하고 있었다. 위 각 규정에 의하

면, 단기 4281년 8월 15일에 해당하는 1948. 8. 15. 당시의 관할구역 경계가 지방자치단체의 구역을 정하는 기준이 된다.

그 후 제정된 구 지방자치법(1949. 7. 4. 법률 제32호로 제정되고, 1960. 11. 1. 법률 제563호로 개정되기 전의 것) 제4조는“지방자치단체의 명칭과 구역은 종전의 부를 시로 개칭하는 이외에는 모두 종전에 의하고 이를 변경하거나 그 자치단체를 폐치분합할 때에는 법률로써 한다. 지방자치단체를 폐치분합하거나 명칭 또는 구역을 법률로써 변경할 때에는 관계 지방의회의 의견을 들어야 한다.”고 규정하고, 그 제145조는“도에 군을 두고 서울특별시와 인구 50만 이상의 시에는 구를 두고, 시, 읍, 면과 구에 동리를 둔다. 군과 구의 명칭과 관할구역은 종전에 의하고 이것을 변경하거나 폐치분합할 때에는 법률로써 정한다. 단, 울릉도는 울릉군으로 개칭한다. 동리의 구역은 자연촌락을 기본으로 하되 그 명칭과 구역의 확정은 시, 읍, 면 조례로써 정한다.”고 규정하며, 그 부칙 제4조는“본법 시행에 필요한 규정은 대통령령으로 정한다.”고 규정하는 한편, 그 부칙 제1조는“본법은 단기 4282년 8월 15일부터 시행한다.”고 규정하고 있었다.

위 각 조항 중 제145조는 구 지방자치법(1956. 2. 13. 법률 제385호, 1958. 12. 26. 법률 제501호, 1960. 11. 1. 법률 제563호로 각 개정된 것)에 의하여 일부 개정되었지만,“군과 구의 명칭과 구역은 종전에 의하고 이를 변경하거나 폐치분합할 때에는 법률로 정한다.”고 규정한 부분은 유지되었다. 한편 지방자치법과는 별도로 구‘지방자치에 관한 임시조치법’(1961. 9. 1. 법률 제707호로 제정되고, 1973. 3. 12. 법률 제2595호로 개정되기 전의 것)이 제정되었는데 그 제3조, 제4조에 의하더라도 군 및 읍·면의 구역이 종전에 의한다는 점에는 변화가 없었고, 이후 구‘지방자치에 관한 임시조치법’(1973. 3. 12. 법률 제2595호로 개정되고, 1988. 4. 6. 법률 제4004호로 폐지되기 전의 것) 제3조의 규정에 의하여 현행법과 유사한 골격을 갖추게 되었다.

그 후 구 지방자치법(1988. 4. 6. 법률 제4004호로 전문 개정되고, 1999. 8. 31. 법률 제6002호로 개정되기 전의 것)은 제4조를 개정하여 위 각 조항의 내용을 제4조 제1항에“지방자치단체의 명칭과 구역은 종전에 의하고 이를 변경하거나 지방자치단체를 폐치·분합할 때에는 법률로써 정하되, 시·군 및 자치구의 관할구역 경계변경은 대통령령으로 정한다.”고 규정하고, 그 제2항에“제1항의 규정에 의하여 지방자치단체를 폐치·분합하거나 그 명칭 또는 구역을 변경할 때에는 관계 지방자치단체의 의회(이하“지방의회”라 한다)의 의견을

들어야 한다.”로 규정하면서, 그 부칙 제6조에 의하여‘지방자치에 관한 임시조치법’을 폐지하였다.

결국 현행 지방자치법 제4조 제1항에 의하여 지방자치단체의 관할구역 경계를 결정함에 있어서 위 조항은‘종전’에 의하도록 하고 있고, 앞서 본 위 조항의 개정 연혁에 비추어 보면 그‘종전’이라는 기준은 최초로 제정된 법률조항까지 순차 거슬러 올라가게 되므로, 1948. 8. 15. 당시 존재하던 관할구역의 경계가 원천적인 기준이 된다고 할 수 있다. 지방자치법 제4조 제1항을 비롯한 관할구역에 관한 규정들은 대한민국 법률이 제정되기 이전부터 지방자치단체의 관할구역 경계에 대하여 법적 효력을 부여하고 있는 것이다. 그리고 이러한 지방자치단체의 관할구역 경계는 각 법령이 관할구역을 정하는 기준으로 삼고 있는 법률 또는 대통령령에 의하여 달리 정하여지지 않은 이상 현재까지 유지되고 있음이 원칙이다.

(2) 공유수면에 대한 지방자치단체의 관할구역의 경계획정 원리

(가)공유수면에 대한 지방자치단체의 관할구역 경계 역시 위와 같은 기준에 따라 1948. 8. 15. 당시 존재하던 경계가 먼저 확인되어야 할 것인데, 지금까지 우리 법체계에서는 공유수면의 행정구역 경계에 관한 명시적인 법령상의 규정이 존재한 바 없으므로, 공유수면에 대한 행정구역 경계가 불문법상으로 존재한다면 그에 따라야 한다.

그리고 만약 해상경계에 관한 불문법도 존재하지 않으면, 주민, 구역과 자치권을 구성요소로 하는 지방자치단체의 본질에 비추어 지방자치단체의 관할구역에 경계가 없는 부분이 있다는 것은 상정할 수 없으므로, 권한쟁의심판권을 가지고 있는 헌법재판소가 지리상의 자연적 조건, 관련 법령의 현황, 연혁적인 상황, 행정권한 행사 내용, 사무 처리의 실상, 주민의 사회·경제적 편익 등을 종합하여 형평의 원칙에 따라 합리적이고 공평하게 해상경계선을 획정할 수밖에 없다.

(나) 여기서 국가기본도상의 해상경계선을 불문법상 해상경계의 기초로 이해해 온 우리 재판소의 기존 법리(헌재 2004. 9. 23. 2000헌라2 ; 헌재 2006. 8. 31. 2003헌라1 등)에 대해서 다시금 검토할 필요가 있다.

‘지형도 도식 적용규정’(2013. 8. 1. 국토지리정보원 고시 제2013-1266호) 제54조, 제55조에 의하면, 국가기본도상의 해상경계선은 국토지리정보원이 국가기본도상 도서 등의 소속을 명시할 필요가 있는 경우 해당 행정구역과 관련하여 표시한 선으로서, 여러 도서 사이의 적당한 위치에 각 소속이 인지될 수 있

도록 표시해 놓은 것에 불과하고, 그것도 원칙상 도서 간의 소속이 인지되도록 1㎝ 정도의 기호로 표시하며, 기타 기호는 모두 삭제하도록 하고 있다. 즉 국가기본도상의 해상경계선은 그것이 왜 그와 같은 모습으로 그와 같은 위치에 그어지는지에 관하여 어떠한 필연적인 논리적 근거가 없는 상태에서, 단지 도서 간의 소속을 표시하고자 하는 목적으로 적당한 위치에 적절하다고 생각되는 형태로 그어진다는 것이다. 같은 해역을 대상으로 상이한 시기에 작성된 각 국가기본도상의 해상경계선이 작성된 시기별로 서로 다른 모습으로 그어져 있는 점 및 그 결과 동일한 해역을 대상으로 한 각 시기별 국가기본도상의 해상경계선 중 서로 완전히 일치하는 해상경계선을 찾아보기 힘든 점 등은 위와 같은 해상경계선 작성 방식으로부터 비롯된 것이다. 심지어 국가기본도의 제작을 담당하는 국토지리정보원조차도 이러한 해상경계선은 행정구역과 관련하여 섬의 소속을 인지하기 위한 것으로서, 실지측량 없이 적당한 곳에 표시한 것에 불과하다는 견해를 밝히고 있는 실정이다. 따라서 국가기본도상의 해상경계선에 어떠한 규범적 효력을 인정할 수는 없다.

설사 국가기본도상의 해상경계선이 현실에서 공유수면의 해상경계에 관한 일종의 사실상의 지침과 같은 역할을 하는 경우가 있다 하더라도, 이 해상경계선에 규범적 효력을 인정할 수 없다는 결론에는 변함이 없다. 이는, 국가기본도상의 해상경계선이 그 작성된 시기별로 서로 상이한 모습으로 그어져 있는데, 과연 이들 중에서 어느 국가기본도상의 해상경계선을 공유수면의 해상경계 기준으로 결정해야 하는지 불분명하고, 만약 앞서 본 구 지방자치법 등의 규정에 따라 1948. 8. 15.에 가장 근접한 시기에 제작된 국가기본도상의 해상경계선에 한하여 규범적 효력을 인정한다면, 어차피 모두 임의적 표기에 불과하다는 동일한 조건에도 불구하고 어떤 특정 시점의 임의적 표기가 다른 시기의 임의적 표기에 비해 더 우월한 효력이나 진리 가치를 가진다는 점이 입증되어야 하는데, 이를 입증하는 것은 위에서 본 국가기본도상 해상경계선의 작성 방식에 비추어 논리적으로 매우 어려운 일이기 때문이다.

(다) 이에 우리 재판소가 이 결정과 견해를 달리하여 국가기본도상의 해상경계선을 불문법상의 해상경계선으로 인정해 온 헌재 2004. 9. 23. 2000헌라2 결정 등은 이 결정의 견해와 저촉되는 범위 내에서 이를 변경하기로 한다.

라. 이 사건 쟁송해역에서의 해상경계선의 획정

(1) 불문법의 존재 여부

(가) 지방자치단체의 관할구역 경계는 공유수면에도 존재하는 점 및 현행

법체계에서 공유수면의 행정구역 경계에 관한 명시적인 법령상의 규정이 존재한 바가 없는 점은 앞서 본 바와 같다. 따라서 만약 이 사건 쟁송해역에서의 해상경계에 관한 불문법이 존재한다면 그에 따라야 할 것이다.

(나) 피청구인 주장의 행정관습법의 존부

1) 피청구인은 어업면허사무가 충청남도에서 피청구인에게 위임된 1993년경 이후부터 줄곧 자신이 이 사건 쟁송해역에 대한 어업면허사무를 담당해 왔고, 이에 대하여 그 어느 지방자치단체도 아무런 이의를 제기한 바 없으므로, 이 사건 쟁송해역에 관한 관할권한이 피청구인에게 속한다는 행정관습법이 성립하였다고 주장한다.

2) 기록에 의하면, 태안군수가 이 사건 쟁송해역을 포함한 구역에 관하여, 2003. 4. 23. 김○봉, 김○은, 김○창에 대해서 어장위치를‘태안 안면 창기리’로, 면허기간을‘2003. 4. 23.～2005. 4. 22.’로, 어업의 종류를‘패류양식’으로 하는 태안양식 제191호, 제192호, 제193호의 각 어업면허처분을, 2010. 1. 22. 안면도수산업협동조합에 대해서 어장의 위치를‘태안 안면 정당리’로, 면허 존속기간을‘2010. 1. 22.～2020. 1. 21.’로, 체포물의 종류를‘바지락’으로 하는 태안마을 제136호, 제137호의 어업면허처분을 각 한 바 있는 사실(을 제5호증의 1부터 8, 을 제13호증의 3, 4), 피청구인이 이 사건 쟁송해역을 포함한 구역에 관하여, 2002. 3. 29. 어장이용개발계획을 수립하여 충청남도지사에게 승인신청을 하고, 이에 대하여 충청남도지사가 2002. 4. 29. 수산업법 제4조 제1항 및 같은 법 시행령 제2조 제2항의 규정에 따라 적합한 범위 내에서 이를 승인하는 처분을 하였으며, 2009/2010년도 어장이용개발계획에 대해서도 충청남도지사가 피청구인에게 이를 승인한 사실(을 제7호증의 1부터 4)은 인정된다.

3) 그러나 어업면허와 관련한 행정권한은 원래 시·도지사의 권한이었다가 1993. 6. 19. 대통령령 제13910호로 개정된 구 수산업법 시행령 제73조 제2항이 시행되면서 시장·군수·구청장에게 위임되었고, 1995. 12. 30. 법률 제5131호로 개정된 구 수산업법 제8조 제1항에서 비로소 이를 직접 시장·군수·구청장의 권한으로 규정한 것이므로, 1990년대 중반까지는 공유수면을 사이에 두고 동일한 상위의 지방자치단체를 둔 하위의 지방자치단체들 사이에서 배타적인 어업행정권한을 둘러싼 분쟁이 있기 어려웠으며, 그와 같은 여러 하위 지방자치단체들 중 하나가 법제도상 전속적이고 배타적인 어업면허사무를 관할해 왔다는 것도 상정하기 힘들다. 이러한 사정에 비추어 볼 때, 위 인정된 사실만으로는 이 사건 쟁송해역에 관한 관할권한이 피청구인에게 속한다는 행정관습법이 성

립되었다고 볼 수 없고, 달리 이를 인정할 증거도 없다.

특히 죽도리의 관할 변경을 위하여 이 사건 대통령령이 제정되었다는 점을 고려하면, 설사 이 사건 쟁송해역에 관한 관할권한이 피청구인에게 속한다는 행정관습법이 존재하였다 하더라도, 그러한 종전 관행을 규범내용으로 하는 행정관습법이 이 사건 대통령령 시행 이후에도 계속 존속한다고 보기는 어렵다. 이는 그간의 관행이 관성으로 인해 새롭게 변경된 규범질서를 미처 따라가지 못한 것에 불과한데, 관습법은 실정법의 공백이 발생한 경우에 이 공백을 보충하기 위하여 인정되는 것일 뿐, 관습법에 실정법과 충돌하는 내용이나 실정법을 개폐하는 효력이 허용되는 것은 아니기 때문이다.

결국 이 사건 쟁송해역에 관한 관할권한이 피청구인에게 속한다는 행정관습법이 성립되었다고 볼 수는 없다.

(다) 불문법의 부존재

앞서 본 바와 같이 청구인 주장의 국가기본도상의 해상경계선을 불문법상의 해상경계선으로 인정할 수도 없고, 피청구인 주장의 행정관습법도 성립되었다고 볼 수 없으며, 당사자들이 제출한 자료만으로는 이 사건 쟁송해역 해상경계에 관한 불문법을 인정하기에 부족하므로, 이 사건 쟁송해역에서의 해상경계에 관한 불문법은 존재한다고 할 수 없다.

(2) 해상경계선의 획정

(가) 위와 같이 이 사건 쟁송해역에서는 해상경계에 관한 불문법이 존재한다고 할 수 없으므로, 헌법재판소로서는 그 지리상의 자연적 조건, 관련 법령의 현황, 연혁적인 상황, 행정권한 행사 내용, 사무 처리의 실상, 주민의 사회·경제적 편익 등을 종합하여 형평의 원칙에 따라 합리적이고 공평하게 이 사건 쟁송해역에서의 해상경계선을 획정할 수밖에 없다 할 것이다.

(나) 그러므로 형평의 원칙에 따라 이 사건 쟁송해역에서의 해상경계선을 획정함에 있어 고려해야 할 구체적인 요소들에 대해서 살펴본다.

첫째, 등거리 중간선 원칙이 고려되어야 한다.

각 지방자치단체가 상호간 대등한 지위에 있다는 점 및 해상경계선이 어느 지방자치단체 일방에게만 유리하게 그어져서는 안 된다는 점을 기본적인 전제로 인정한다면, 공유수면의 해상경계선은 원론적인 차원에서 볼 때 각 지방자치단체로부터 비슷한 거리만큼 떨어진 중간 지점에 위치한다고 봄이 상당하다. 이는 결국 각 지방자치단체의 해안선의 가장 가까운 점으로부터 같은 거리에 있는 점들의 연결선, 즉 등거리 중간선의 모습으로 드러나게 될 것이다. 이

러한 등거리 중간선의 원칙은 양 지방자치단체의 이익을 동등하게 다루고자 하는 규범적 관념에 기초하며, 현재 국제적 해상경계분쟁에서도 유력한 기준으로 고려되고 있는 점에서 보편적으로 수용될 수 있는 합당성을 가진다고 보이므로, 공유수면의 해상경계를 획정함에 있어 마땅히 고려되어야 할 기본적인 요소임이 분명하다.

여기서 등거리 중간선 원칙의 적용기준이 되는 해안선은 법률상의 해안선을 말한다. 현행법상 해안선은 해수면이 약최고고조면(일정 기간 조석을 관측하여 분석한 결과 가장 높은 해수면)에 이르렀을 때의 육지와 해수면과의 경계로 표시하는데{공간정보의 구축 및 관리 등에 관한 법률(구 측량·수로조사 및 지적에 관한 법률) 제6조}, 이 사건 심판에서 예외적으로 이와 다른 해안선 개념을 채택할 필요성은 인정되지 않는다.

둘째, 이 사건 공유수면의 지리적 특성상 일정한 도서들의 존재를 고려해야 한다.

이 사건에서 당사자들은 안면도와 황도, 죽도리 소속 섬들을 전부 또는 일부만 고려해야 한다고 각각 주장한다. 그러므로 살피건대, 안면도는 태안반도 남쪽에 있는 섬으로서 면적은 113.5㎢이고, 안면읍과 고남면이 이 섬에 속해 있으며, 현재 약 11,900명의 주민(약 6,000가구)이 거주하고 있고, 안면도의 북동쪽 끝에서 약 300m 떨어져 위치한 황도는 면적이 0.63㎢인 섬이며, 현재 309명의 주민(167가구)이 거주하고 있다. 그리고 죽도리에는 지번이 부여된 10개의 섬이 속해 있는데, 이 중 가장 큰 섬인 죽도는 면적은 0.175㎢이고, 이곳에는 현재 69명의 주민(28가구)이 거주하고 있다. 이들 세 섬은 이 사건 공유수면에 접해 있거나 공유수면 가운데 위치한 섬으로서, 그 면적, 주민들의 거주 역사와 현재의 현황, 거주 주민(또는 가구)의 수, 주민들의 생활에서 그 섬이 이용되어온 양상 및 지방자치단체의 고유한 역사에서 그 섬이 가지는 생활권역적 비중 등에 비추어 볼 때, 각 지방자치단체 주민들의 주요한 생활조건을 이루고 있다고 보이므로, 이 사건 쟁송해역의 해상경계를 획정함에 있어 이를 고려할 필요가 있다.

그러나 죽도를 제외한 나머지 죽도리의 섬들은 비록 지번이 부여되어 있기는 하나, 그 규모가 앞서 본 안면도, 황도나 죽도에 비해 상당히 작은 점(그 면적이 수백㎡에서 수천㎡ 정도에 불과하다), 이 나머지 섬들에는 지금까지 주민들이 거주한 적이 없을 뿐만 아니라, 주민들의 삶과 생활에서 불가결한 기반이 되고 있다고 보기 어려운 점 등에 비추어 볼 때, 이 나머지 섬들은 이 사건 쟁

송해역의 해상경계를 획정함에 있어 이를 고려하지 않는다.

셋째, 관련 행정구역의 관할 변경도 고려되어야 한다(헌재 2006. 8. 31. 2003헌라1 참조).

이 사건에서 천수만 내 청구인과 피청구인 사이의 해역 가운데 위치한 죽도 및 그 인근의 섬들은 원래‘충청남도 서산군 안면읍 죽도리’로 편제되어 있다가, 1989. 1. 1. 이 사건 대통령령 제7조 제5항, 제6항에 의하여‘충청남도 홍성군 서부면 죽도리’로 변경되었다. 따라서 이 사건 심판에서 청구인과 피청구인 사이의 해상경계선을 획정하기 위해서는 위와 같은 내용으로 대통령령이 제정된 점이 고려될 필요가 있다.

피청구인은 죽도리가 청구인의 관할구역에 편입되었다 하더라도, 이는 오직 육상지역에 한정된 것이므로 이로 인해 해상경계선이 변경되는 것은 아니라고 주장한다. 그러나 청구인 주민들(특히 죽도 주민들)의 생활에서 죽도가 가지는 중요성, 죽도가 바다로 둘러싸여 있는 섬이라는 본래적인 지리적 여건과 이러한 환경으로부터 불가피한 영향을 받을 수밖에 없는 주민들의 생활상, 앞서 본 죽도의 규모, 주민들의 수 등을 고려하면, 이 사건에서 죽도는 그 인근 해역과의 통합적인 행정적 관리를 필요로 하므로, 죽도리의 관할 변경에 따라 죽도의 인근 해역에 대한 관할도 함께 변경되었다고 보아야 한다.

넷째, 이 사건 쟁송해역에 대한 행정권한의 행사 연혁이나 사무 처리의 실상, 주민들의 편익도 함께 살펴보아야 한다.

피청구인은 1993년 이후 이 사건 쟁송해역에 있는 상펄어장에 대해 행정권한을 행사해 왔고, 이에 대한 그 어느 지방자치단체로부터의 이의제기도 받지 않았는바, 이러한 점을 고려하여 상펄어장은 피청구인의 관할구역에 속하는 것으로 해상경계선이 획정되어야 한다고 주장한다. 그러나 앞서 본 바와 같이 피청구인이 1995년 이전에 상펄어장에 관한 어업면허사무를 처리해 온 것은 충청남도의 권한을 대신하여 이를 처리한 것에 불과하다. 다만 피청구인이 1995년 이후에는 상펄어장의 어업면허사무를 담당해 온 것이 사실이나, 이는 그간의 관행이 관성으로 인해 새롭게 변경된 규범질서를 미처 따라가지 못한 것일 뿐이다. 따라서 이러한 사정들만으로 상펄어장에 대한 행정권한이 오래전부터 피청구인에게 있었다고 보기는 어렵다. 오히려 이 사건 기록에 의하면, 죽도는 상펄어장까지 가까운 거리에 위치하여 있으며, 과거 서산군에 소속되어 있을 때부터 죽도 주민들이 상펄어장을 이용해 온 사실 등이 인정되는바, 이러한 사실에 비추어 죽도와 상펄어장의 남동쪽 지역이 지리적 측면에서나

생활적 측면에서 상당부분 긴밀히 연계되어 있고, 이 어장이 죽도 주민들의 생활권역을 구성하게 된 것으로 보인다. 따라서 단지 죽도가 피청구인의 관할구역에서 청구인 관할구역으로 변경되었다는 행정편제적 이유만으로 그간 상펄어장에 그들 삶의 조건을 일정 부분 의지하고 있었던 죽도 주민들로 하여금 이 어장의 이용을 전적으로 금지하는 것은 부당하다.

청구인은 간조 시에 죽도리 최북단의 간출암에서 상펄어장의 남쪽 지역까지 걸어서 이동할 수 있는 점이, 피청구인은 간조 시에 황도에서 상펄어장의 북쪽지역까지 걸어서 이동할 수 있는 점이 또한 주요한 고려 요소에 해당한다고 주장하나, 앞서 본 바와 같이 죽도리 최북단의 간출암은 이 사건 해상경계선 획정에서 고려될 자연 조건에 해당하지 않고, 이 사건 기록에 의하면, 죽도에서나 황도에서는 간조 시에도 상펄어장까지 도보로 이동하기는 현실적으로힘들어 보이므로, 당사자들이 내세운 위의 측면들을 그대로 반영하기는 어렵다.

피청구인은 해양경찰서의 관할구역에 있어서 태안해양경찰서가 상펄어장 지역을 관할해 온 점이 고려되어야 한다고 주장하나, 이 사건 쟁송해역의 해상경계를 둘러싼 행정관습법의 성립이 부인된 이상, 각 해양경찰서 사이의 관할업무 분배 현황이 형평의 원칙에 기초해 지방자치단체의 관할권한을 확인하는 이 사건 심판에서 직접적인 관련성을 가질 수는 없다.

(다)한편, 이 사건 쟁송해역은 천수만 가운데 위치하고 있는데, 만(灣)이라는 특성상 그 주위가 대부분 육상지역과 섬으로 둘러싸인 일종의 내해이고, 청구인과 피청구인의 육상지역이나 안면도, 황도, 죽도에서 선편으로 모두 10분 내외에 도착할 수 있는 거리에 있어서, 해류, 해저지형 등 특별히 고려해야 할 지리상의 자연적 조건이 있다고 보기는 어려운 점 등에 비추어 볼 때, 형평의 원칙에 따라 해상경계선을 획정함에 있어 위에서 살펴본 요소들 이외에 달리 고려해야 할 사정들은 보이지 않는다.

(라)이상의 사정들을 종합하면, 이 사건 쟁송해역의 해상경계선은 청구인과 피청구인의 육상지역, 죽도, 안면도, 황도의 각 현행법상 해안선(약최고고조면 기준)만을 고려하여 등거리 중간선 원칙에 따라 획정함이 타당하고, 그 선은 [별지 1]과 같다(국립해양조사원의 회신).

마. 이 사건 공유수면에 대한 관할권한의 확정

따라서 [별지 1] 도면 표시 가, 나 사이의 각 좌표표시 점을 연결한 해상경계선의 우측(남동쪽)은 청구인의 관할구역에, 위 선의 좌측(북서쪽)은 피청구인의 관할구역에 각 속한다.

바. 어업면허처분의 무효 여부

태안군수가 2010. 1. 22. 안면도수산업협동조합에 대하여 행한 태안마을 제136호, 제137호의 어업면허처분 중 위에서 본 청구인의 관할권한에 속하는 구역에 대해서 이루어진 부분은 청구인의 지방자치권을 침해하여 권한이 없는 자에 의하여 이루어진 것이므로 그 효력이 없다.

6. 결 론

그렇다면 이 사건 심판청구 중 태안양식 제192호, 제193호의 어업면허처분에 대한 심판청구 부분은 부적법하므로 이를 각하하고, 이 사건 공유수면 중 [별지 1] 도면 표시 가, 나 사이의 각 좌표표시 점을 순차 연결한 선의 우측(남동쪽) 부분에 대한 관할권한은 청구인에게, 위 선의 좌측(북서쪽) 부분에 대한 관할권한은 피청구인에게 각 있음을 확인하며, 태안마을 제136호, 제137호의 어업면허처분 중 위와 같은 청구인의 관할권한에 속하는 구역에 대해서 이루어진 부분은 무효임을 확인하고, 청구인의 나머지 청구를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 재판관 강일원, 재판관 조용호의 아래 7.과 같은 반대의견, 재판관 이진성의 아래 8.과 같은 반대의견이 있는 외에는 나머지 관여 재판관 전원의 일치된 의견에 따른 것이다.

7. 재판관 강일원, 재판관 조용호의 반대의견

어업면허사무가 자치사무이고 공유수면인 바다에 대하여 지방자치단체의 자치권한이 존재한다는 점, 국가기본도상의 경계선을 지방자치단체 사이의 해상경계선 기초로 인정한 기존 선례가 변경되어야 한다는 점에 대하여는 법정의견과 견해를 같이 한다. 그러나 다음과 같은 이유로 청구인의 이 사건 심판청구는 기각되어야 한다.

가. 현행 지방자치법 제4조 제1항은 지방자치단체의 관할구역 경계를‘종전’에 의하도록 하고 있고, 위 조항의 개정 연혁에 비추어 보면‘종전’이라는 기준은 처음 제정된 법률조항까지 거슬러 올라가므로, 1948. 8. 15. 당시 존재하던 관할구역의 경계가 기준이 된다. 그런데 이 사건과 같이 행정구역이 변경되었는데도 해상경계에 대하여 아무런 법령상 규정이 없어 인근 지방자치단체 사이에 분쟁이 발생한 경우, 헌법재판소가 분쟁 해소와 관련된 범위에서 해상경계를 확인해 줄 수밖에 없다.

해상경계를 확정할 때 가장 중요하게 고려하여야 할 것은 형평의 원칙이다. 관할을 다투는 지방자치단체 사이의 이해관계를 형평에 맞게 조절하기 위해서는, 해당 지방자치단체 주민들의 생활 영역, 자연조건, 분쟁지역 행정 관할을

둘러싼 연혁적 상황과 행정사무 처리 실상 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.

법정의견은 위와 같은 원칙에 대체로 동의하면서도 등거리 중간선 원칙을 가장 중요한 원칙으로 내세워 경계 확정을 위한 다른 요소들에 대해서는 구체적 검토 없이 등거리 중간선을 기준으로 경계를 확정하고 있다. 그러나 등거리 중간선 원칙이라는 획일적 척도로 공유수면의 해상경계선을 획정하는 논리는 헌법이나 법률 어디에도 근거가 없고 형평의 원칙에도 맞지 않는다. 국제법상으로도 나라와 나라 사이의 해상경계를 정할 때 단순 등거리 중간선 원칙을 적용하지 않는다.

법정의견의 해법은 기존에 존재하는 경계선을 증거를 통해 확인하는 것이 아니라 해상경계선을 새로 창설하려는 것에 더 가깝다. 이는 헌법과 법률에 따라 지방자치단체 간의 권한에 관한 분쟁을 해결하고자 하는 권한쟁의심판의 제도 취지에도 부합하지 않는다.

나. 지방자치단체의 경계를 획정하기 위해서는 무엇보다 그 지방자치단체 주민들의 생활권역에 대한 종합적 고려가 있어야 한다. 이를 위해서는 해당 지역 혹은 해역이 어느 지방자치단체 주민들의 생활과 더 밀접한 연관성을 가지고 있는지를 중심으로 규명할 필요가 있다.

일반적으로 해양에 인접한 주민들의 생활 영역은 해당 지역 지형의 영향을 크게 받는다. 따라서 해양 경계를 정할 때 지형학적 고려가 우선시되는데, 이때 고려되는 요소 중 하나가 등거리원칙이다. 하지만 등거리원칙은 여러 고려 요소 중 하나일 뿐이고, 이 사건과 같은 근해 구역은 육지와의 지형학적 연결 상황, 섬이나 암초와 같은 육안으로 인식되는 육지 현상 등이 등거리원칙과 동등하거나 더 중요한 요소로 고려되어야 한다. 즉, 해상 경계를 확정할 때에는 분쟁 대상 해역의 해저 지형, 그 해역을 관통하는 해류의 속도와 방향, 간조 시 형성되는 지형 등 자연조건을 면밀히 살펴 이러한 요소들이 인근 지방자치단체 주민들의 생활에 어떤 영향을 미치는지 확인하여야 한다.

고정된 땅으로 이루어진 육지와 달리, 바다에서의 생활은 눈에 보이지 않는 해저 지형과 유동적 해류 등 자연조건으로부터 큰 영향을 받을 수밖에 없다. 지리적으로 아무리 가깝게 위치하고 있다 하더라도 유속이 빨라 접근하기 힘든 경우가 있는 반면, 상대적으로 멀리 위치해 있어도 해저 지형이 육지와 낮은 수심으로 이어져 있고 해류가 약해 접근이 매우 쉬운 경우도 있다. 이 경우 물리적 거리에도 불구하고 후자의 경우가 더 밀접한 생활권역을 형성하는 것

이 대부분이고 또 이렇게 평가하는 것이 합리적이다. 따라서 분쟁 지역의 자연조건을 우선 확인한 다음, 실제 주민들의 생활 여건과 방식, 분쟁 지역을 둘러싼 법적 관할의 연혁적 상황이나 행정사무처리 실상 등을 함께 살펴봄으로써 다각도의 종합적 검토를 통해 공유수면의 관할귀속 여부를 판단해야 한다.

다. 이 사건에서 청구인이 피청구인과 그 지역 주민들이 관리하고 있는 해역을 자신의 관할구역으로 주장하기 위해서는, 위와 같은 전반적 상황에 기초하여 이 사건 분쟁 해역이 청구인 주민들의 생활권역과 밀접한 관련이 있다는 점을 구체적으로 증명하여야 한다. 그런데 이 사건에서 청구인의 주장과 이를 증명하기 위하여 제출한 증거를 모두 살펴보아도 이 사건 쟁송해역이 청구인의 관할에 속한다는 점을 인정하기에는 부족하다.

오히려 이 사건 기록에 의하면, 피청구인은 죽도리가 청구인의 관할구역에 포함된 1989년 이후에도 상펄어장에 대한 관할권을 행사해 온 것으로 보인다. 특히 어업면허업무가 충청남도로부터 피청구인에게 위임된 1993년 이후 피청구인은 상펄어장에 관한 어업면허업무 등을 계속 담당해 왔고, 청구인은 오랜 기간 동안 이에 대하여 이의제기 등을 하지 않았다. 또 피청구인은 이 사건 쟁송해역을 포함한 인근 해역의 어장이용개발계획을 수립하여 충청남도지사의 승인을 받아 왔다. 이러한 사정을 종합해 보면, 피청구인이 오랫동안 상펄어장에 대한 관할권을 행사해 왔고 이에 대해 충청남도를 포함하여 인근 지방자치단체들의 암묵적 승인이 존재해 왔다고 볼 여지가 있다.

라. 법정의견과 같이 등거리원칙에 따라 경계를 확정하게 되면 현재 피청구인과 그 주민이 관리하고 있는 상펄어장의 매우 적은 부분이 청구인의 관할로 귀속된다. 이렇게 되면 그 동안 상펄어장을 생활 터전으로 삼아 살아오던 피청구인 주민들에게는 적지 않은 손해가 발생하게 된다. 반면 어장의 매우 적은 부분만 이용할 수 있게 되는 청구인 주민들에게 피청구인 주민들이 입는 손해에 맞먹는 이익이 발생한다고 보기는 어렵다. 오히려 하나의 지형으로 연결된 어장의 귀퉁이를 억지로 분할함으로써 청구인 주민들에게는 별 이익을 주지 못하면서 피청구인 주민들에게는 큰 손실을 주고, 애매한 해상경계를 둘러싼 새로운 분쟁을 초래할 우려가 더 크다.

마. 한편, 법정의견이 등거리 중간선을 획정하는 방식에도 문제점이 있음을 지적하지 않을 수 없다. 법정의견은 경계선 획정의 기준선이 되는 해안선의 의미를 파악함에 있어 사람이 거주하는 유인도만 고려한다고 하고 있다. 그런데 현재 어떤 섬이 유인도 혹은 무인도라는 상황이 장래에도 계속 변하지 않고

유지될 것이라고 기대하기는 어렵다. 법정의견의 법리에 따르면 현재의 유인도가 장래 무인도로 변하거나 반대로 무인도가 유인도로 변할 때마다 해상경계가 변경될 수밖에 없다. 이렇게 되면 지방자치단체의 해상경계가 확정적이지 않고 주민들의 거주 상황이라는 우연한 사정에 따라 수시로 변경될 수 있는데, 이런 결론은 받아들이기 어렵다.

또한, 무인도라 하더라도 주민들의 삶과 밀접하게 관련이 있고 지방자치단체 운영에 중요한 영향을 주는 경우가 충분히 있을 수 있는데, 이런 가능성을 해상경계 확정에서 전적으로 배제하는 것은 부당하다. 앞서 본 것처럼 해상경계 확정에서는 지형학적 고려가 매우 중요하고, 섬이나 암초와 같은 육안으로 보이는 육지 현상은 지형학적 고려에서 빼놓을 수 없는 요소이다. 따라서 등거리 중간선 원칙을 따르더라도 중간선 확정의 기준선으로 유인도의 해안선만 고려하는 방식은 공유수면의 해상경계 확정 방식으로 타당하다고 볼 수 없다.

8. 재판관 이진성의 반대의견

나는 다음과 같은 이유로 청구인의 심판청구를 기각하여야 한다고 본다.

가. 공유수면에 대한 지방자치단체의 자치권한은 존재하지 않는다.

(1) 지방자치법 제4조 제1항은 지방자치단체의 구역은 종전에 의하고 구역을 바꾸는 경우에는 시ㆍ도간은‘법률’로, 시ㆍ군구간은‘대통령령’으로 정하는 취지로 규정하고 있는데, 이 법조항은 연혁적으로 토지조사령 등 지적관계법령에 따라 지적정리가 되었거나 그것이 가능한 육지에 대한 구역설정을 상정하여 규정한 것이지 공유수면인 바다를 대상으로 한 것이 아니며, 그 동안 법령으로 바다에 대한 지방자치단체의 구역을 확정하지도 않았다. 따라서 위 법조항으로부터 곧바로 지방자치단체의 구역에 바다가 포함된다고 해석할 수는 없다.

육지의 관할구역 구분을 위한 경계설정을 위하여 지적도, 임야도 등 지적공부와 같은 근거가 있어야 하듯이 바다를 지방자치단체의 구역으로 설정하기 위하여서는 바다에 관한 근거 공부가 있어야 하는데 이러한 것이 존재한 적도 없고 또한 기술적, 경제적으로 불가능하거나 현저히 곤란하다.

(2) 시ㆍ도사이의 어업조정을 위하여 필요할 때에는 해양수산부장관이 공동조업수역의 지정 등의 방법으로 조업수역을 조정할 수 있고, 시ㆍ군 또는 자치구 사이의 어업조정을 위하여 필요할 때에는 시ㆍ도지사가 조업수역을 조정할 수 있으며(수산업법 제62조), 시ㆍ군ㆍ자치구 사이의 어업에 관한 분쟁의 조정은 시ㆍ도수산조정위원회나 합동수산조정위원회에서 담당하도록 되어 있다(수산업법 제89조). 조업수역을 법률이나 대통령령에 의하지 아니하고 해양수

산부장관이나 시ㆍ도지사가 조정할 수 있도록 규정한 것은 바다는 국가의 소유 관리 아래에 있고, 지방자치법 제4조의 자치단체의 구역에서 바다가 제외됨을 전제로 한 취지라고 할 것이다. 만약 바다의 관할구역도 반드시 어느 지방자치단체에 속한다고 한다면 굳이 이와 같은 조정절차를 둘 필요가 없을 것이기 때문이다.

(3) 수산업법 제41조 제1항에 의하면 근해어업은 해양수산부장관의 허가사항이며 같은 법 제8조 제1항은 정치망 어업과 양식어업은 시장, 군수 또는 구청장의 면허를 받도록 규정하고 있고, 이러한 시장, 군수, 구청장의 어업면허는‘어업면허의 관리 등에 관한 규칙’및 이에 따라 해양수산부장관이 작성하여 시ㆍ도지사에게 시달하는 어장이용 개발계획기본지침을 준수하여야 한다(수산업법 제4조, 동 시행령 제2조, 어업면허의 관리 등에 관한 규칙 제2조)고 규정되어 있다. 위 규정들은 바다에 대한 관리권이 국가에 있음을 전제로 해양수산부장관이 그 권한을 행사해야 함을 정하고 있는 것이므로 지방자치단체의 장이 연안어업 등에 관하여 위와 같은 행정권한을 행사하는 것은 국가의 위임에 의하여 위임사무를 행하는 것이지 지방차지단체의 집행기관으로서 권한을 행사하는 것은 아니다. 따라서 위 규정들은 지방자치단체가 공유수면에 대하여 자치권한을 가지고 있지 않다는 근거가 된다고 할 것이다.

(4) 바다의 이용목적에 따라 바다에 대한 지방자치단체간의 경계를 개별적으로 획정할 필요는 있으므로 국가는 국가의 해양정책 목적 및 필요에 따라 법령으로 조업수역범위, 해양안전심판원의 관할구역, 해양경찰서의 관할구역 등 다양한 관리구역을 합리적으로 제각기 설정할 수 있다. 국가는 개별 법령 등에 의하여 필요한 범위 내에서 지방자치단체에 구역을 정하여 관리권한을 위임할 수는 있지만, 바다에 관하여 반드시 지방자치단체의 일반적인 관할구역을 획정하여야 하는 것은 아니다.

(5) 지방자치단체의 명칭과 관할구역은 법률로 정하되, 시ㆍ군 및 자치구의 관할구역 경계변경은 대통령령으로 정하는 것이므로(구 지방자치법 제4조 제1항), 공유수면을 지방자치단체 관할구역으로 구분하여 이 사건 쟁송해역을 특정 지방자치단체의 관할구역으로 인정하려면 법률로 정해져야 한다.

하지만, 1948. 8. 15. 당시는 물론 그 전후로도 법률로 지방자치단체의 관할구역이 정해진 적이 없고, 현재까지 그러한 법령의 정비가 이루어지지 않고 있다. 또한 그 동안의 행정관습에 의하여 공유수면에 지방자치단체의 관할구역과 경계가 명확하게 형성되었다고 볼 수도 없다.

법정의견의 해상경계에 관한 논리를 요약하면, 지방자치단체의 관할구역에 경계가 없다는 것을 상정할 수 없다는 전제 아래 지방자치단체의 구역은 종전에 의한다는 지방자치법의 종전이라는 기준은 1948. 8. 15. 당시 관할구역 경계가 원천적 기준인데 공유수면의 행정구역 경계에 관한 법령이나 행정관습법도 없었으므로 헌법재판소가 해상경계를 확인하여야 하며, 그 경계선은 각 지방자치단체의 해안선을 기준으로 등거리 중간선의 위치를 판단기초로 삼아 자연조건 등 여러 사정을 종합하여 형평의 원칙에 따라 정한다는 것이다.

법정의견도 자인하는 것처럼 1948. 8. 15. 이래 공유수면의 행정구역 경계에 관한 법령이나 행정관습법이 없었다는 것은 공유수면에 지방자치단체 구역에 관한 종전이라는 기준은 육지에 한정되는 것이지, 공유수면에는 적용되지 않는 것임을 다시금 명백하게 말해주는 것이다.

헌법재판소는 권한쟁의심판에서 국가기관이나 지방자치단체의 권한이 헌법과 법령에 의하여 정해진 것을 전제로 하여 그 권한이 침해되었는지 여부를 판단할 수 있을 뿐이고, 법령이나 행정관습법이 없다고 하여 이를 대신하여 지방자치단체의 관할구역이나 관할권을 헌법재판소의 결정으로 창설할 수는 없다. 아무리 지방자치단체 사이에 현실적으로 존재하는 관할분쟁을 해결할 필요가 있다고 하더라도, 그러한 분쟁을 해결할 기준은 헌법과 법령에 정해진 대로 하여야 할 것이지, 헌법재판소가 그 기준을 새로 창설하는 방법으로 입법, 행정기능을 수행할 수는 없다.

그럼에도 불구하고 헌법재판소가 분쟁이 있는 지방자치단체의 해상 경계를 확정한다면 광역과 기초를 불문하고 다수의 지방자치단체와 주민 사이에서 벌어지는 어업분쟁에서 조업수역 경계가 논의의 핵심으로 떠오른 작금의 현실에서 헌법재판소는 앞으로 모든 분쟁해역의 등거리 중간선을 긋고 여러 사정과 형평을 고려하여 지방자치단체의 일반적인 관할구역을 창설하는 행위를 계속할 수밖에 없게 된다.

이 사건처럼 어업조정을 위하여 필요할 때에는 수산업법 규정에 따라 해양수산부장관이나 시ㆍ도지사가 조업수역을 조정하거나, 시ㆍ군ㆍ자치구 사이의 어업에 관한 분쟁의 조정을 담당하는 수산조정위원회가 어업 분쟁을 해결하면 될 일이지 법령에 근거도 없이 헌법재판소가 지방자치단체의 공유수면에 관한 일반적인 관할구역을 새롭게 창설하는 것은 헌법이 헌법재판소에 맡긴 권한을 넘는 것이고 필요한 범위를 넘는 결정이다.

나아가 법정의견이 획정하는 경계선은 이 사건 심판이 이루어지는 현재의

해안선을 기준으로 새롭게 설정한 것이어서 이를 가지고 도저히 지방자치단체의 구역은 종전에 의한다는 지방자치법상의 1948. 8. 15. 당시 존재하던 종전의 관할구역 경계를 확인한 것이라고 할 수 없다. 다시 말해 법정의견은 지방자치단체의 관할구역에 경계가 당연히 있다는 것을 공유수면에 대하여도 마찬가지라고 생각한 나머지, 지방자치법상의 공유수면의 관할구역에 관한 종전의 기준이 존재하지 아니하는 까닭이 공유수면에 대한 지방자치단체의 관할권한이 없기 때문인지 여부를 깊이 파고들어 따져보지 아니한 채, 분쟁 해결의 필요성에만 의존하여 지방자치법의 기준에 따른 1948. 8. 15. 당시 존재하던 종전의 관할구역 경계를 확인하지 아니하고 법령상의 근거 없이 새롭게 현재의 기준을 창설하고 있다.

(6)요컨대 공유수면에 대한 지방자치단체의 관할권한이 있다고 볼 수 있는 법령상 근거나 행정관습법이 존재한다고 볼 수 없으므로, 공유수면에 대한 지방자치단체의 관할권한은 존재하지 아니한다.

나. 설령 공유수면에 대한 지방자치단체의 관할권한을 인정하고 분쟁 해소와 관련된 범위 내에서 해상경계를 규명하고 확인하여야 한다고 하더라도, 법정의견이 획정하는 등거리 중간선을 기초로 한 경계의 획정이 이 사건 쟁송구역에 관한 연혁적 상황, 자연조건, 주민들의 생활권역 등에 대한 합리적 고려의 결과인지 심히 의심스러우므로 법정의견이 취하는 방식과 같이 공유수면의 해상경계선을 획정하는 것은 타당하지 않다. 이 부분은 재판관 강일원, 재판관 조용호의 반대의견과 의견이 같다.

다. 그렇다면, 바다에 대한 지방자치단체의 일반적인 관할구역을 규정하는 법령이 제정되지도 않은 상태에서 공유수면에 대한 지방자치단체의 관할권한을 인정할 수 없고, 법정의견이 획정한 경계선은 종전의 해상경계선을 확인한 것이 아니라 아무런 법령상 근거 없이 등거리 중간선에 기초해 새롭게 창설한 것이고 이 사건에서 쟁송해역의 관할권한이 청구인에게 속한다는 점을 인정할 근거도 미약하므로, 이 사건 심판청구는 기각되어야 한다.

[별지 2]

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