가. 피고인은 주식회사 L(이하 'L'이라 한다)의 편집국장으로서 L의 대표로부터 취재와 편집 분야를 위탁받아 일할 뿐, 광고의 게재 및 신문의 배포에 관한 사항은 담당하지 아니한다. 따라서 피고인은 공직선거 후보자인 J에 대한 광고에 관하여 공직선거법 제255조 제2항 제5호에 따라 처벌되는 사람에 해당하지 아니한다.

나. 피고인은 L의 대표의 지시를 받고 그대로 따랐을 뿐 공직선거법을 위반한다는 인식이 없었다.

2. 직권판단

검사는 당심에 이르러 원심이 유죄로 인정한 기존 공소사실을 주위적 공소사실로 유지하되 그 취지를 '피고인이 A과 공모하여 광고를 하였다.'에서 '피고인이 A과 공모 하여 광고를 하게 하였다.'로 바꾸어 별지1 '주위적 공소사실' 기재와 같은 내용으로 변경하고, 예비적 공소사실로 별지2 '예비적 공소사실' 기재와 같은 내용을, 예비적 적용법조로 '공직선거법 제255조 제2항 제5호, 제93조 제1항'을 각 추가하는 내용으로 공소장변경허가신청을 하여 이 법원이 이를 허가함으로써 그 심판대상이 변경되었는바, 원심판결은 그대로 유지될 수 없게 되었다.

3. 결론

원심판결에는 위에서 본 직권파기사유가 있으므로, 피고인의 항소이유에 관한 주장에 대한 판단을 생략한 채, 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 아래와 같이 판결한다.

[다시 쓰는 판결 이유]

1. 주위적 공소사실에 대한 판단

가. 주위적 공소사실의 요지

별지1 '주위적 공소사실'의 기재와 같다.

나. 판단

1) 피고인이 A과 공모하여 광고를 하게 하였는지 여부

형법 제30조의 공동정범은 2인 이상이 공동하여 죄를 범하는 것으로서 공동정범이 성립하기 위하여는 주관적 요건으로서 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서 공동가공의 의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행 사실이 필요하고, 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 아니하고 용인하는 것만으로는 부족하고 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다 (대법원 2008. 4. 10. 선고 2008도1274 판결, 대법원 2015. 10, 29. 선고 2015도5355 판결 등 참조).

그런데 기록에 의하여 인정되는 사정들, 즉 ① 피고인은 L의 편집국장으로서 취재 및 편집 부분에 관하여 L의 대표와 업무위탁 계약을 체결하고 L으로부터 월 450만 원씩을 지급받고 있는 점, ② A은 L에 광고를 의뢰한 광고주 측인 점, ③ 피고인은 L의 대표인 0의 지시를 받고 광고주 측인 A과 연락하게 되었다고 진술하였고, 0의 진술서의 기재도 이에 부합하는 점, ④ 이 사건 주위적 공소사실의 본문 기재에 의하면 피고인이 직접 단독으로 광고를 게재한 것으로 되어있는 점 등을 종합하여 보면, 비록 피고인이 A과 통화하면서 A에게 지면 광고를 제안하였다 하더라도, 이는 피고인이 광고자 측인 L을 위하여 거래상대방인 광고주 측과 업무연락을 하고 최종적인 의뢰를 받아 광고를 게재하는 과정에서 이루어진 것으로서 피고인의 이러한 행위를 두고 A을 이용하여 A이 제안한 내용과 같은 광고를 하게 한다는 자신의 의사를 실행에 옮긴 것으로 평가할 수는 없다. 따라서 피고인이 A과 사이에 공동가공의 의사가 있었다거나 그러한 공동의사에 기한 기능적 행위지배가 인정된다고는 할 수 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없다(나아가 위 ④항에서 본 바와 같이 이 사건 주위적 공소사실의 본문에는 피고인이 광고를 직접 단독으로 게재한 행위자로 되어 있으나, L의 대표인 0, 편집기자인 V, 신문배포 담당자인 W의 각 진술 등을 종합하여 보면, 원심이 판시한 사정들을 모두 감안하더라도 피고인이 0의 개입 없이는 단독으로 광고를 게재할 수도 없어 보인다).

2) 주위적 공소사실 기재 행위가 공직선거법 제93조 제2항을 위반한 것인지 여부 검사는 주위적 공소사실에 대하여 공직선거법 제255조 제2항 제5호, 제93조 제2항을 적용하여 기소하였다.

살피건대, 공직선거법 제93조 제2항은 "정당 또는 후보자의 명의를 나타내는 저술 · 연예 · 연극·영화 · 사진 그 밖의 물품을 광고하는 행위를 금지하는 규정인바, ① 위 조항은 그 문언상 사진 등의 '물품'의 광고를 금지하고 있을 뿐 후보자 본인이다. 후보자의 공약 등을 광고하는 행위 자체를 금지하고 있지 않은 점, ② 후보자의 성명을 나타내는 광고에 대하여는 공직선거법 제93조 제1항 등에서 별도로 금지하는 규정을 두고 있는 점, ③ 공직선거법 제92조도 같은 법 제93조 제2항과 같이 '저술 · 연예 · 연극 · 영화 · 사진'에 관한 금지를 규정하고 있는데, 이는 영화 등을 통한 간접적인 선거운동을 금지하는 규정으로 이해되므로, 이들 규정에서의 '사진'은 나머지 저술 · 연예 · 연극·영화의 경우(예컨대, 책을 홍보대상으로 하면서 그 광고 중에 후보자의 성명을 기재한 경우, 지역특산물을 홍보대상으로 하면서 그 특산물 도안과 함께 후보자의 성명을 게재한 경우 등)와 마찬가지로 독자적인 가치를 가진 작품으로 해석하여야 하는 점, ④ 형벌법규의 해석은 엄격하여야 하고 명문의 형벌법규의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하는 것은 죄형법정주의의 원칙에 어긋나는 것으로서 허용되지 아니하는 점(대법원 2011. 8. 25. 선고 2011도7725 판결 등 참조) 등을 종합하여 보면, 사진을 광고에 게재함으로써 위 규정을 위반하였다고 하기 위해서는 광고에 게재된 해당 사진이 그 자체로 독자적인 가치를 가지고 있는 것으로서 해당 사진 자체를 광고하는 경우로 볼 수 있어야 하고[예컨대, 사진전을 개최(이 자체가 '광고'에 해당함)하거나 사진전 개최를 위하여 전시 대상인 사진을 신문광고하면서 그 전시 또는 신문광고 중에 후보자의 명의를 드러낸 경우, 이와 달리 단지 후보자 본인을 광고하면서 후보자의 사진을 게시한 것만으로는 부족하다고 봄이 상당하다.

그런데 이 사건 광고에 게재된 J의 사진을 보건대, 이는 J 본인을 광고하기 위하여 게재된 것일 뿐, 그것이 독자적인 가치를 가졌다거나 위 사진 자체를 광고하기 위한 것으로 볼 수 없고 달리 이를 인정할 자료가 없으므로, 가사 피고인이 A과 공모하여 광고를 게재하게 하였다 하더라도 이로써 공직선거법 제93조 제2항을 위반하였다고 할 수는 없다.

2. 예비적 공소사실에 대한 판단

가. 예비적 공소사실의 요지

별지2 '예비적 공소사실'의 기재와 같다.

나. 판단

피고인이 A과 공모하여 광고를 하게 하였다는 점에 관하여 보건대, 위 1의 나. 1)항의 기재와 같은 이유로 피고인이 A과 사이에 공동가공의 의사가 있었다거나 그러한 공동의사에 기한 기능적 행위지배가 인정된다고 할 수 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

3. 결론

이 사건 주위적 공소사실과 예비적 공소사실은 모두 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.

이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사강민성

판사최두호

심급 사건

참조조문

참조판례