2.

2. 소송비용 중 원고 1과 피고 사이에 생긴 부분은 각자 부담하고, 원고 2와 피고 사이에 생긴 부분 중 참가로 인한 부분은 참가행정청이 부담하며, 나머지는 피고가 부담한다.

가. 원고 1(다음부터는 '원고 회사'라 한다)는 2015. 5.경 (다음부터는 'A'라 한다)과 체결한 계약에 따라 A로부터 ○○의 한 가지인 '○○ 백신(○○)'(다음부터는 '이 사건 백신'이라 한다)을 공급받아 국내에 독점 유통하고 있다. 국내에 유통되는 ○○ 백신 제품은 이 사건 백신이 유일하다.

나. 이 사건 백신은 국가필수예방접종사업(다음부터는 '필수접종'이라 한다) 대상으로 2015년부터 2017년까지 그 물량이 민간개별구매(제3자단가 방식)로 공급되었다. 이에 따라 경쟁입찰에서 조달계약업체로 선정된 ○○는 보건소 물량(2015년 19,000도즈, 2016년 16,000도즈, 2017년 15,000도즈)만을 공급하고, 민간(위탁 의료기관)은 개별적으로 이 사건 백신을 확보하여 필수접종 사용물량에 대하여 정부로부터 조달단가로 환급받았다.

다. 참가행정청은 민간개별구매에 따른 이 사건 백신의 수급불안 요소를 최소화하기 위하여 2017. 7. 19.부터 2017. 11. 15.까지 4차에 걸친 민관협의체 회의 및 2017. 12. 18.부터 2018. 3. 22.까지 3차에 걸친 실무추진반 회의를 거쳐 2019. 1.경 이 사건 백신에 총량구매·사후현물공급방식을 도입하기로 하였다(2019. 4. 1.부터 적용. 2018년에는 공급방식 검토를 이유로 구매를 진행하지 아니하였다). 총량구매·사후현물공급방식에 따르면, 정부가 특정 기간 사용될 필수접종 물량을 일괄 구매하여 민간(위탁 의료기관)에서 실제로 사용한 물량을 사후에 현물로 채워주게 된다. 총량구매·사후현물공급방식과 민간개별구매(제3자단가 방식)에 따른 절차의 개요는 아래 그림과 같다.

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라. 피고는 참가행정청을 수요기관으로 하여 총량구매·사후현물공급방식으로 2019. 1. 29. 및 2019. 2. 14. 이 사건 백신(수량 208,000도즈)의 입찰을 공고하였으나 각각 원고 회사의 단일입찰로 유찰되었고(원고는 2차례 모두 A와 협의한 기초금액 대비 100.5% 금액으로 투찰하였다), 2019. 3. 5. 다시 입찰을 공고하였다(입찰공고번호 20190303606, 다음부터는 '이 사건 입찰'이라 한다).

마. A는 2019. 3.경 백신 도매상인 B에 이 사건 입찰에 들러리로 참여할 것을 부탁하고, 원고 회사에 그 사실을 전달하였다. B은 이 사건 입찰에 기초금액 대비 101.9% 가격에 투찰하여 예정가격 초과로 탈락하였고, 기초금액 대비 100.5% 가격에 다시 투찰한 원고 회사가 2019. 3. 12. 조달계약업체로 결정되었다(다음부터는 원고 회사와 B의 이 사건 입찰에서 투찰 과정을 포괄하여 '이 사건 행위'라 한다).

바. 공정거래위원회는 2019. 5. 4. 이 사건 행위 등을 담합행위로 고발하였고, 원고들은 2020. 8. 5. '이 사건 입찰에서 다른 사업자와 공동으로 낙찰자 등을 결정하여 부당하게 경쟁을 제한하였다'는 범죄사실(독점규제및공정거래에관한법률위반)로 기소되어 재판 계속 중이다(서울중앙지방법원 20○○고합○○).

사. 피고는 2021. 1. 7. 원고 회사에 경쟁입찰에서 입찰자 간에 서로 상의하여 미리 입찰가격을 협정하거나 특정인의 낙찰을 위하여 담합하였다는 사유로 6개월(제재기간 2021. 1. 15.부터 2021. 7. 14.까지)의 입찰참가자격제한처분을 하고(다음부터는 '이 사건 1처분'이라 한다), 원고 2에게 원고 회사의 대표자라는 사유로 6개월의 입찰참가자 격제한처분을 하였다(다음부터는 '이 사건 2처분'이라 한다).

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 4, 7, 8, 12, 13, 15, 27 내지 30, 32, 33호증, 을가 제1호증, 을나 제1호증(각 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 원고 회사의 청구에 대한 판단(이 사건 1처분의 위법 여부)

가. 처분사유의 존재 여부

1) 원고 회사는 이 사건 백신의 독점 유통업체로 이 사건 백신에 관하여 실질적인 경쟁 가능성이 없어 경쟁의 공정한 집행을 해칠 염려가 없었고, 경쟁이 존재하지 아니하는 이 사건 백신에 관하여 무리하게 입찰이 진행되어 이 사건 행위에 이르게 된 것이므로, 원고 회사가 부정당업자에 해당하지 아니하여 이 사건 1처분사유가 존재하지 아니한다고 주장한다.

2) 앞서 본 사실 및 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정하거나 알 수 있는 다음 각 사실 및 사정에 따르면, 원고 회사가 조달계약업체로 선정될 수 있도록 다른 입찰자와 미리 상의하여 입찰에 참여하고, 이 사건 백신에 관하여 경쟁 가능성이 없거나 수의계약을 하여야 하는 사정이 이 사건 행위를 정당화할 수 없다. 이 사건 1처분사유가 인정되므로, 원고 회사의 이 부분 주장을 받아들이지 아니한다.

가) 2016. 3. 2. 법률 제14038호로 개정된 구 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률은 입찰참가자격 제한 대상인 입찰담합행위를 한 부정당업자(제27조 제1항 제2호)에 관하여 '경쟁의 공정한 집행을 해칠 염려 등이 있을 것'이라는 문언 없이 즉, '경쟁입찰에서 입찰자 간에 서로 상의하여 미리 입찰가격 등을 협정하거나 특정인의 낙찰을 위하여 담합한 자'라고만 하고 있다. 같은 항 제5호에서 '독점규제 및 공정거래에 관한 법률 등을 위반하여 공정거래위원회로부터 입찰참가자격제한 요청이 있는 자'를 별도로 규정하고 있다. 입찰담합행위를 한 부정당업자와 독점규제 및 공정거래에 관한 법률에 따른 부당 공동행위자(제19조 제1항, '경쟁을 제한하는' 문언이 포함되어 있다)는 문언상 성립요건에서 구별된다.

나) 입찰참가자격 제한 처분은 입찰에 참가시키는 것이 적합하지 아니하다는 객관적 사실 및 평가에 착안하여 가하는 제재이다(대법원 2020. 2. 27. 선고 2017두39266 판결 참조). B은 A로부터 이 사건 입찰의 들러리 참여를 요청받고 투찰하여 예정가격 초과로 탈락하였다. B의 대표자는 2020. 5. 29. 수사과정에서 '기초금액이 정해진 상태에서 예정가격이 어느 정도 예측 가능하여 예정가격 초과가 되도록 투찰하였다.'고 진술하였다. 원고 회사는 A와 협의한 가격으로 이 사건 백신의 입찰에 2차례 투찰하였으나 단일입찰로 유찰된 후 A로부터 B을 들러리로 세운다고 전달받고 다시 같은 가격으로 이 사건 입찰에 투찰하여 조달계약업체로 선정되었다. 원고 회사는 이 사건 입찰 과정에서 조달계약업체로 선정되기 위하여 A를 통해 다른 입찰자인 B과 입찰가격 등을 서로 상의하였다고 볼 수 있고, B의 투찰로 경쟁입찰의 외관이 형성되었다.

다) 피고는 계약을 체결하려면 일반경쟁에 부쳐야 하고, 계약의 목적 등을 고려하여 필요하다고 인정하면 수의계약을 할 수 있으나(국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 제7조 제1항), 피고의 전자조달시스템 상으로는 원고 회사의 독점 유통 여부 등 이 사건 백신의 수급상황까지 확인할 수는 없고, 이 사건 백신에 관하여 2015년부터 2017년까지 경쟁입찰에서 원고 회사가 아닌 다른 업체(○○)가 조달계약업체로 선정된바 있다. 원고 회사가 단일입찰로 유찰된 후 피고에게 이 사건 백신에 관하여 경쟁이 성립할 수 없어 수의계약이 필요하다는 등의 주장을 하였다고 볼 자료도 없다.

라) 원고 회사를 포함한 사업자들은 공고된 조건에서 자신의 생산능력·경영상 태·영업전략 등을 고려하여 독자적으로 판단한 입찰가격으로 경쟁하여야 하므로, 원고가 독점 유통업체이어서 잠재적 경쟁사업자가 존재하지 않더라도 그러한 사정만으로 입찰담합행위를 정당화할 수 없다.

마) 원고 회사는 이 사건 입찰 다음 년도인 2020. 6. 29. 담합행위에 의하지 아니하고 경쟁입찰을 통하여 ●●, ○○와 공동으로 조달계약업체로 선정되어 물품계약을 체결하기도 하였다(당시에도 원고 회사가 이 사건 백신을 독점 유통하고 있었다).

나. 재량권 일탈·남용 여부

앞서 본 사실 및 증거들, 갑 제9, 10, 21, 22호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 다음 각 사실 및 사정을 인정하거나 알 수 있다. 참가행정청은 실무추진반회의 등을 통해 원고 회사가 이 사건 백신의 국내 독점 유통업체라는 사정 등 그 수급 상황을 파악하여야 했고 용이하게 알 수 있었음에도, 필수접종 대상인 이 사건 백신의 조달방식을 중대하게 변경하고 피고에게도 계약방법을 선택할 수 있도록 수급상황에 대한 정보를 적절히 제공하지 아니하였으며, 그와 같은 상태에서 입찰절차가 단일입찰을 이유로 2차례 유찰되어 변경된 조달방식 시행이 얼마 남지 아니한 때까지 이 사건 입찰이 진행되었다. 원고 회사가 이 사건 행위로 얻은 이익이 크지 아니하고, 이 사건 행위의 내용과 횟수 등을 더하여 보면, 이 사건 처분의 제재기간을 정함에 있어 원고 회사에 대한 감경요소 등이 충분히 고려되지 아니한 특별한 사정이 있다고 보인다. 이 사건 1처분은 재량권을 일탈하거나 남용하여 위법하므로 취소되어야 한다.

1) 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률은 부정당업자에게 2년 이내의 범위에서 입찰참가자격을 제한하도록 규정하고(제27조 제1항), 구 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행규칙(2021. 7. 6. 기획재정부령 제859호로 개정되기 전의 것) 제76조 '[별표 2] 부정당업자의 입찰참가자격 제한기준 2. 개별기준'의 제4의 다항에서 담합행위를 한 부정당업자에 대한 제재기간을 6개월로 규정하고 있기는 하다. 그러나 '같은 별표 1. 일반기준 다항'이 위반행위의 동기·내용 및 횟수 등을 고려하여 제재기간을 감경할 수 있도록 정하고 있고, 부정당업자에 해당하더라도 위반행위의 경위 등을 고려하여 법령의 범위 내에서 구체적으로 제재기간을 달리 정할 수 있는 경우에 해당하는지 신중히 검토하여야 한다.

2) 참가행정청은 필수접종 업무에 필요한 각종 자료 또는 정보의 효율적 처리와 기록·관리업무의 전산화를 위한 시스템을 구축·운영하여야 한다{구 감염병의 예방 및 관리에 관한 법률(2019. 12. 3. 법률 제16725호로 개정되기 전의 것) 제33조의2}. 필수접종 대상이자 국내에서 유통되는 유일한 ○○ 백신인 이 사건 백신의 수급불안 요소 최소화가 조달방식 변경의 배경이었으므로, 참가행정청은 감염병의 예방 및 관리와 국민 건강의 증진 및 유지를 위하여 이 사건 백신의 수급상황 등 제반사정을 충분히 검토하여 조달방식 변경 여부 등을 결정하여야 했다. 또한 피고는 조달 물품에 관하여 경쟁이 성립될 수 없는 등의 경우에는 수의계약을 할 수 있는데(국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 제7조 제1항 단서, 같은 법 시행령 제26조 제1항 제2호 (자)목), 전자조달시스템 상으로는 이 사건 백신의 수급상황까지 알기는 어려우므로, 수요기관으로서 이 사건 백신의 정보를 기록·관리하는 참가행정청은 피고가 계약방법을 결정할 수 있도록 그 수급상황 등을 적절히 파악하여 정보를 제공하여야 한다.

3) 가) 이 사건 백신의 조달방식 변경으로 정부가 민간(위탁 의료기관)에서 사용할 물량까지 일괄 구매하게 됨으로써 이전의 입찰 수량(2015년 19,000도즈, 2016년 16,000도즈, 2017년 15,000도즈)과 비교하여 이 사건 입찰 수량(208,000도즈)이 큰 폭으로 증가하였다. 비록 보건소와 위탁 의료기관에서 사용하는 이 사건 백신의 총량에는 큰 변화가 없더라도, 조달계약업체가 공급하여야 하는 수량이 크게 증가함으로써 그 수급이 불안정해지거나 독점 유통업체가 있는 경우 등에는 입찰절차가 원활하게 진행되지 아니할 위험이 있었다.

나) 참가행정청은 민관협의체 회의 및 3차에 걸친 실무추진반 회의를 통하여 조달방식 변경에 관한 각계각층의 의견을 청취하였다. 2015년부터 2017년까지 이 사건 백신의 조달물량은 이 사건 입찰 당시 수량(208,000도즈)의 10%에도 미치지 못 하였고, 원고 회사는 2017년까지는 입찰절차에 참여한 사실이 없다. 그럼에도 원고 회사는 A와 함께 3차에 걸친 실무추진반 회의에 이 사건 백신의 제조·유통업체로서 참여하였다.

다) 이 사건 입찰의 적격심사를 통과하기 위하여는 제조업체인 A의 공급확약서를 제출하여야 하는데, 원고 회사가 이 사건 백신의 국내 독점 유통업체이다. 이 사건 행위에 따라 입찰에 참여한 B의 대표자는 2020. 5. 29. 수사과정에서 '이 사건 백신은 원고 회사가 총판권을 가지고 있어 다른 도매상들은 입찰에 참여하더라도 백신을 공급할 수 없다.'고 진술하였다. 의약품 도매상들은 실무추진반 회의에서 '민간개별구매에서 위탁 의료기관에 자율경쟁으로 백신을 판매하던 것과 비교하여, 총량구매·사후현물공급방식에서는 조달계약업체로부터 수수료만을 수령하므로, 조달방식을 변경할 경우 매출감소가 우려된다.'는 의견을 제시하였다. 위 의견도 도매상들이 총량구매·사후현물 공급방식에서 조달계약업체로 선정되기 어렵다는 것을 전제로 하고, 참가행정청도 조달방식을 변경하되 도매상의 매출유지를 위하여 도매상을 공동 조달계약업체로 선정하기로 하였다.

라) 원고 회사의 단일입찰로 2차례 유찰되었음에도 참가행정청이 이 사건 백신의 수급현황 등을 파악하여 피고에게 그 정보를 제공하고 수의계약 등의 검토를 요청하였다고 볼 자료는 없다. 참가행정청은 이 사건에서 이 사건 입찰 당시 원고 회사가 이 사건 백신의 독점 유통업체라는 사정을 알지 못 하였다고 주장한다. 그러나 참가행정청은 2021년 필수접종에 관하여는 '이 사건 백신의 대체·대용품이 없고 원고 회사가 독점 판매하여 경쟁이 성립되지 아니한다.'는 이유로 피고와 협의를 거쳐 2021. 2. 19. 원고 회사와 이 사건 백신 200,000도즈에 관한 수의계약을 체결하였고, 2021년과 달리 2019년에는 이 사건 백신의 수급상황을 알기 어려운 특별한 사정이 있었다고 볼 자료는 없다.

4) 참가행정청은 2019. 1.경 조달방식 변경을 결정하였고, 이 사건 백신은 2019. 4. 1.부터 참가행정청이 지정하는 전국 보건소 및 병·의원에 '콜드체인'을 통하여 공급되어야 했다. 총량구매·사후현물공급방식은 민간개별구매 방식과 비교하여 배송 횟수가 증가하여 조달계약업체의 인건비와 물류비 증가가 예상되었는데(원고 회사와 A는 1차 실무추진반 회의에서 같은 이유로 조달방식 변경을 반대하기도 하였다), 원고 회사는 이 사건 백신의 2018년 가격(도즈 당 50,000원) 보다 0.5% 인상된 가격(도즈 당 50,250원)으로 이 사건 입찰에 투찰하였고, 입찰절차가 2차례 유찰되어 총량구매·사후 현물공급방식 시행이 얼마 남지 아니한 2019. 3. 12.에서야 조달계약업체로 결정되었다. 원고 회사가 이 사건 입찰 외에 담합행위를 하였다고 볼 자료는 없다.

5) B은 원고 회사(의약품 공급자)로부터 이 사건 백신을 공급받는 도매업체로 이 사건 백신에 관하여 원고 회사와 직접적인 경쟁관계에 있다고 보이지 아니하고(B의 대표자가 이 사건 입찰에 참가하더라도 이 사건 백신을 공급할 수 없다고 진술하였음은 3)다)에서 본 것과 같다), A의 부탁으로 이 사건 행위를 하였다.

3. 원고 2의 청구에 대한 판단(이 사건 2처분의 위법 여부)

가. 피고는, 원고 회사가 구 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률(2021. 1. 5. 법률 제17816호로 개정되기 전의 것, 다음부터는 '구 국가계약법'이라 한다) 제27조 제1항 제2호에 따른 입찰참가자격 제한대상에 해당하고, 원고 2가 법인인 원고 회사의 대표자에 해당함을 이유로 구 국가계약법 시행령(2019. 9. 17. 대통령령 제30078호로 개정되기 전의 것, 다음부터는 '구 국가계약법 시행령'이라 한다) 제76조 제5항 제1호(다음부터는 '이 사건 시행령조항'이라 한다)에 따라 이 사건 2처분을 하였다.

나. 국민의 자유나 권리를 제한할 때에는 법률로써 하여야 하고, 법률의 시행령은 모법인 법률에 의하여 위임받은 사항이나 법률이 규정한 범위 내에서 법률을 현실적으로 집행하는 데 필요한 세부적인 사항만을 규정할 수 있을 뿐, 법률에 의한 위임이 없는 한 법률이 규정한 개인의 권리·의무에 관한 내용을 변경·보충하거나 법률에 규정되지 아니한 새로운 내용을 규정할 수는 없다. 입찰참가자격제한처분은 침익적 처분이므로 침익적 효과가 귀속되는 상대방은 법률로써 규정하여야 하고, 대통령령 등으로 규정하기 위하여는 반드시 법률의 명시적이고 구체적인 위임이 있어야 한다(대법원 2020. 9. 3. 선고 2016두32992 전원합의체 판결 참조).

다. 구 국가계약법 제27조 제1항은 제1호에서 제8호에 해당하는 자를 부정당업자로 하여 입찰 참가자격 제한 대상으로 열거한다. 즉 부정당업자에 해당함을 전제로 입찰 참가자격을 제한하면서 제재처분기간 등 다른 사항을 대통령령으로 정하도록 위임하고 있다. 법인이 부정당업자에 해당하는 경우 부정당업자의 대표자 개인은 부정당업자와 구별되는 별개의 권리주체이고 부정당업자는 아니다. 구 국가계약법 제27조 제1항 본문의 '대통령령으로 정하는 바에 따라'는 부정당업자에 해당함을 전제로 2년의 범위 내에서 제재처분 범위(기간, 가중 또는 감경 사유 등) 및 절차 등을 대통령령으로 정하도록 위임하고 있을 뿐, 부정당업자에 해당하지 아니한 누군가에게도 입찰 참가자격 제한을 할 수 있는 여지를 위임하고 있다고 보기 어렵고, 달리 이를 시행령에 위임하는 명문의 규정도 없다.

구 국가계약법 시행령 제76조 제1항은 구 국가계약법 제27조 제1항 제8호 각 목외의 부분에 규정된 '대통령령으로 정하는 자'에 대하여 제1호부터 제3호까지 구체적으로 대상 및 사유를 규정한다. 그리고 같은 조 제2항 단서는 '계약상대자 등의 사용인이 이 사건 법률조항에 해당하는 행위를 하여 입찰참가자격 제한 사유가 발생한 경우 계약상대자 등이 사용인의 행위를 방지하기 위하여 상당한 주의와 감독을 게을리하지 아니한 경우에는 입찰참가자격을 제한하지 아니한다.'고 규정하여 독자적인 책임이 없는 계약상대자 등을 제재대상에서 제외한다. 같은 조 제3항에서는 입찰 참가자격 제한 기간을 구 국가계약법 제27조 제1항의 각 부정당행위 별로 부실벌점, 고의·과실 여부 등을 고려하여 기획재정부령으로 정하도록 재위임하고 있으며, 제9항, 제10항, 제12항 은 입찰 참가자격 제한처분을 하는 구체적 절차에 관하여 규정한다.

그런데 이 사건 시행령조항은 부정당업자가 법인인 경우에는 그 대표자에게도 입찰참가자격을 제한하도록 규정하여, 입찰참가자격 제한처분을 받은 법인의 대표자에게 실제 부정당행위 관여 여부와 무관하게 대표자의 지위에 있었다는 이유만으로 입찰 참가자격 제한처분의 대상이 되도록 규정하여 법률에 규정된 것보다 그 처분대상을 확대하고 있다. 이는 법률의 위임 없이 법률이 정하지 아니한 입찰참가자격제한의 처분대상을 규정한 것으로 위임입법의 한계를 벗어나 무효이다.

라. 피고가 무효인 이 사건 시행령조항에 근거하여 한 이 사건 2처분은 위법하여 취소되어야 한다.

4. 결론

원고들의 청구는 이유 있으므로 모두 인용하기로 한다. 다만, 이 사건 1처분사유가 인정되는 사정 등을 고려하여 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제98조, 제99조에 따라 원고 회사와 피고 사이에 생긴 소송비용은 각자 부담하기로 한다.

판사 이승운

판사 정현기