나. 문화재수리등에관한법률위반

다. 사기

2. 가. 나. 다. ●●●

피고인 ○○○, 피고인 건설 주식회사를 각 벌금 7, 000, 000원에, 피고인 ●●●을 벌금 3, 000, 000원에 각 처한다 .

피고인 ○○○, ●●●이 위 각 벌금을 납입하지 아니하는 경우 각 100, 000원을 1일로 환산한 기간 위 피고인들을 노역장에 유치한다 .

피고인들에 대하여 위 각 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다 .

이 사건 공소사실 중 피고인 ○○○, ●●●에 대한 각 사기의 점은 각 무죄 .

문화재수리기술자 · 문화재수리기능자는 자격증을 대여하여서는 아니 되며, 누구든지 , 다른 문화재수리기술자 문화재수리기능자의 자격증을 대여받아 사용하여서는 아니 된다 .

문화재수리업자는 다른 사람에게 자기의 성명 또는 상호를 사용하여 문화재수리 등을 시행하게 하여서는 아니 되고, 다른 문화재수리업자등의 성명 또는 상호를 사용하여서는 아니 된다 .

또한 종합문화재수리업자는, 상시 근로하는 문화재수리기술자 4명, 문화재수리기능자 6명 이상을 보유하여야 하는 것을 등록요건으로 하며, 거짓 또는 그 밖의 부정한 방법으로 등록을 하여서는 아니 된다 .

가. 피고인 000

피고인 ○○○은 문화재수리업자인 건설 주식회사 ( 이하 ' 건설 ' 이라 한다 ) 의 대표이사이고, 피고인 ●●●은 위 회사 소속 문화재수리기술자이며, 공소외 @ @ @ 은 주식회사 # # 건설 ( 이하 ' # # 건설 ' 이라 한다 ) 의 운영자이다 .

피고인들 및 @ @ @ 은, ① @ @ @ 은 문화재수리기술자인 피고인 ●●●을 건설에 입사시키고, 종합문화재수리업자 등록에 필요한 기술자 및 기능자의 자격증대여료 ( 속칭 ' 수첩값 ' ) 연 8, 500만원 상당을 건설에 지급하며, ② 피고인 ○○○은 자신이 운영하는 건설을 종합문화재수리업자로 등록하고, ③ ◇◇건설 명의로 낙찰받은 모든 공사는 피고인 ●●● 이 전적으로 시행하되, ④ 공사대금 ( 보험료, 부가세 등 제외 ) 중 10 % 는 @ @ @ 이 자격증대여료 지급에 대한 대가로, 6 % 는 피고인 ○○○이 회사의 명의 대여료 ( 속칭 ' 부금 ' ) 로, 나머지는 피고인 ●●●이 각각 취득하기로 모의하였다 . ( 1 ) 피고인은 2011. 4. 26. 경 문화재기술자인 % % %, & & & 의 자격증을 대여받았으므로 상시 근무하는 문화재기술자 4명을 보유하지 않았으며, 문화재수리기능자 6명은 4대보험만 가입시켜주고 자격증을 대여받았으므로 상시 근무하는 문화재수리기능자 6명을 보유하고 있지 아니하였다 .

그럼에도 불구하고 피고인 ○○○은 마치 상시 근무하는 문화재수리기술자 4명 등을 보유한 것처럼 가장하여 2011. 3. 31. 경 충청북도에 위 문화재수리기술자 등의 명단 및 대여 받은 자격증 사본 등을 제출하여 대여받은 위 문화재수리기술자 등의 자격증을 사용하였고, 건설을 문화재수리업자로 거짓 또는 부정한 방법으로 등록하여 문화재수리업을 영위하였으며 @ @ @ 은 위와 같이 대여료를 지급하였다 .

이로써 피고인과 위 @ @ @ 은 공모하여 거짓 또는 부정한 방법으로 건설을 문화재수리업자로 등록하고 문화재수리업을 영위하였고, 피고인은 대여받은 위 문화재수리기술자 및 문화재수리기능자들의 자격증을 사용하였다 . ( 2 ) 피고인은 2013. 5. 2. 경 건설 사무실에서 청주시와 ' 청주 용화사 주변 정비공사 ' 도급계약을 체결하면서, 문화재수리기술자인 % % % 을 현장대리인으로 배치한다는 선임계 및 대여받은 % % % 의 자격증 사본을 청주시에 제출하였다 .

피고인은 이를 비롯하여 2013. 5. 13. 경까지 별지 범죄일람표 11 ~ 13번 기재와 같이 3회에 걸쳐 대여받은 문화재수리기술자인 % % % 의 자격증 사본을 사용하였다 . ( 3 ) 피고인은 2012. 8. 17. 경 건설 사무실에서 충주시와 ' 충주탄금대 주변 정비 ' 공사도급계약을 체결한 뒤, 공사대금에서 부가가치세 등을 제외한 금액의 6 % 를 명의 대여료로 취하고, 10 % 를 @ @ @ 에게 지급하고, 공사를 ●●●에게 전적으로 위임하여 ●●● 이 건설 명의로 문화재수리를 시행하게 하였으며, ●●●은 위 대금의 범위 내에서 자신이 고용한 인부들을 사용하여 위 공사를 수행하였다 .

피고인은 이를 비롯하여 2013. 10. 25. 까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 13회에 걸쳐 건설에서 낙찰받은 문화재수리공사를 ●●●으로 하여금 건설 명의를 사용하여 시행하게 하였다 .

나. 피고인 ●●●

피고인은 제1의 가. 항의 ( 3 ) 기재 일시 · 장소에서 위와 같이 건설에 명의대여료 ( 속칭 ' 부급 ' ) 로 공사대금 중 6 % ( 부가가치세 등 제외 ) 를 지급하고, 건설의 상호를 사용하여 문화재수리공사를 시행하였다 .

다. 피고인 OOO, 피고인 ●●●의 공동범행 피고인 ○○○은 위와 같이 문화재수리기술자 및 기능자들의 자격증을 대여 받았으므로 ◇◇건설이 문화재수리업자로서의 자격을 갖추고 있지 아니한 자라는 사실을 알고 있었고, 문화재수리공사를 낙찰받는 경우 공사대금 중 명의대여료 ( 속칭 ' 부금 ' ) 6 % 만을 취하고 피고인 ●●●으로 하여금 ◇◇건설 명의로 문화재수리공사를 시행하게 할 계획이었으므로 실제로는 문화재수리공사를 직접 수행할 의사나 능력이 없었다 .

피고인 ○○○은 2012. 8. 17. 경 피해자 충주시와 충주탄금대 주변 정비공사 도급계약을 체결하면서, 마치 ◇◇건설이 문화재수리기술자 등을 상시 보유하고 있는 종합문화재수리업자이고, 건설에서 위 공사를 직접 시행할 것처럼 피해자를 기망하여 피해자에게 ' 문화재기술자보유현황 ', ' 문화재기술자 자격증 사본 ', ' 문화재기술자 및 기능자에 대한 급여지급 및 원천징수 내역 ' 등을 제출한 것을 비롯하여 2013. 10. 25. 경까지 13회에 걸쳐 별지 범죄일람표 기재와 같이 위와 같은 방식으로 피해자 충주시 등을 기망하고 문화재수리계약을 체결하였다 .

이로써 피고인들은 ●●●과 공모하여 위계로써 계약담당 공무원들의 직무집행을 방해하고, 피해자 충주시 등으로부터 합계 1, 475, 368, 000원을 공사대금으로 지급받아 이를 편취하였다 .

라. 피고인 ◇◇건설 피고인의 대표이사인 ○○○은 피고인의 업무에 관하여 제1의 가. 항 기재와 같은 위반행위를 하였다 .

2. 원심의 판단 및 항소이유의 요지

가. 원심의 판단

원심은 그 조사 · 채택한 증거들을 종합하여 위 공소사실 전부를 유죄로 인정하였다 .

나. 항소이유의 요지 ( 1 ) 사실오인 및 법리오해

원심판결은 다음과 같은 이유들에 비추어 법리를 오해하거나 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 .

( 가 ) 이 사건 공소사실 중 ' 피고인 ○○○, ●●●의 공동범행 ' 과 관련하여, 문화재수리등에관한법률은 형법의 특별법이어서 이 사건의 경우 문화재수리등에관한법률위반 죄와 형법상의 사기죄는 법조경합의 관계에 있으므로, 문화재수리등에관한법률위반죄 외에 별도로 사기죄를 구성하지 않는다 .

( 나 ) 위 공소사실 중 ' 피고인 ○○○, ●●●의 공동범행 ' 과 같이 피고인들이 피해자 충주시 등과 문화재수리계약을 체결한 것은 행정관청의 불충분한 심사에 기인한 것일 뿐 위 피고인들의 위계가 주된 원인이라 할 수 없는바, 위계에 의한 공무집행방해죄를 구성하지 않는다 .

( 다 ) 설령, 사기죄가 별도로 인정되고, 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립한다고 하더라도, 원심 판결은 사기죄의 포괄일죄를 인정하면서도 수죄의 위계에 의한 공무집행방해죄로 보고, 사기죄와 각 위계에 의한 공무집행방해죄는 실체적 경합의 관계로 보았는데, 사기죄의 포괄일죄에 해당함과 동시에 위계에 의한 공무집행방해죄의 포괄일죄에 해당하고, 나아가 사기죄와 위계에 의한 공무집행방해죄는 상상적경합의 관계에 있다 . ( 2 ) 양형부당

원심의 형 ( 피고인 ○○○ : 징역 1년 6월 집행유예 3년, 120시간의 사회봉사 , 피고인 ●●● : 징역 1년 집행유예 3년, 120시간의 사회봉사, 피고인 ◇◇건설 : 벌금 1, 000만원 ) 은 너무 무거워서 부당하다 .

3. 당심의 판단

가. 법리오해 주장에 대하여 ( 1 ) 법조경합 여부가 ) 법조경합의 한 형태인 특별관계란 어느 구성요건이 다른 구성요건의 모든 요소를 포함하는 외에 다른 요소를 구비하여야 성립하는 경우로서 특별관계에 있어서는 특별법의 구성요건을 충족하는 행위는 일반법의 구성요건을 충족하지만, 반대로 일반법의 구성요건을 충족하는 행위는 특별법의 구성요건을 충족하지 못한다 ( 대법원 2003 .

4. 8. 선고 2002도6033 판결 등 참조 ) . ( 나 ) 위와 같은 법리를 기초로 하여 이 사건에 대하여 살피건대, ' 문화재수리 등에 관한 법률 제58조 제1호, 제14조 제1항 위반죄 ' 와 ' 문화재수리 등에 관한 법률 제59조 제2호, 제4호, 제21조 위반죄 ' 를 사기죄와 비교해 보면, 위 각 문화재수리등에관한법률 위반죄는 ' 다른 사람에게 자기의 성명을 사용하여 문화재수리등의 업무를 하게 하거나 자격증을 대여하는 행위 또는 다른 문화재수리기술자 문화재수리기능자의 성명이나 자격증을 대여받아 사용하는 행위 ', ' 다른 사람에게 자기의 성명 또는 상호를 사용하여 문화재수리 등을 수급 또는 시행하게 하거나 등록증 또는 등록수첩을 대여하는 행위 또는 다른 문화재수리업자등의 성명 또는 상호를 사용하거나 등록증 또는 등록수첩을 대여받아 사용하는 행위 ' 를 구성요건으로 하고 있을 뿐, 행위자가 불법영득의사를 가질 것과 상대방이 착오에 빠질 것을 요건으로 하지 아니하므로, 이를 구성요건으로 하는 사기죄와는 별개의 범죄라고 할 것이다. 또한 문화재수리등에관한법률위반죄의 구성요건을 충족하는 행위가 곧 사기죄의 구성요건을 충족하는 것도 아니고 서로 입법목적과 보호법익을 달리하고 있는바, 앞서 본 법리에 비추어 문화재수리등에관한법률위반죄와 사기죄는 특별법과 일반법의 관계에 있다고도 할 수 없다 . ( 다 ) 피고인들의 이 부분 항소이유 주장은 받아들일 수 없다 . ( 2 ) 직권판단 - ' 피고인 OOO, ●●●의 공동범행 ' 의 사기죄 성부 - ( 가 ) 사기죄는 타인을 기망하여 착오에 빠뜨리고 처분행위를 유발하여 재물을 교부받거나 재산상 이익을 얻음으로써 성립하는 것으로, 기망, 착오, 재산적 처분행위 사이에 인과관계가 있어야 한다. 한편 어떠한 행위가 타인을 착오에 빠지게 한 기망행위에 해당하는지 및 그러한 기망행위와 재산적 처분행위 사이에 인과관계가 있는지는 거래의 상황, 상대방의 지식, 성격, 경험, 직업 등 행위 당시의 구체적 사정을 고려하여 일반적 · 객관적으로 판단하여야 한다 ( 대법원 2014. 2. 27. 선고 2013도9669 판결 등 참조 ) . ( 나 ) 위와 같은 법리를 기반으로 이 사건에서 위 피고인들이 국가 또는 지방자치단체로부터 문화재수리 공사를 수급하여 그 공사대금을 받은 일련의 행위가 원심 판시와 같이 문화재수리등에관한법률위반죄와 위계에 의한 공무집행방해죄에 해당함은 별론으로 하고, 나아가 별도로 사기죄를 구성하는지 여부에 관하여 먼저 살펴 볼 필요가 있다 .

왜냐하면, 이 사건 공소사실에서 검사는 “ 피고인 OOO, ●●● 이 공모하여, 사실은 자격을 갖추고 있지 않음에도 마치 ○○건설이 문화재수리기술자 등을 상시보유 하고 있는 종합문화재수리업자이고, 건설이 문화재수리공사를 직접 수행할 의사나 능력이 없음에도 이를 직접 시행할 것처럼 피해자를 기망하여 위 공사계약을 체결하였고, 이것이 “ 피해자 충주시 등을 기망하고 문화재수리계약을 체결하고, 피해자로부터 14억원이 훨씬 넘는 공사대금을 받아 편취한 것 ” 에 해당한다고 주장하고 있는데, 피고인들이 피해자로부터 수급한 문화재수리공사를 모두 정상적으로 이행하여 완료한 상황하에서도 위와 같은 추론이 가능한 것인지, 즉 계약의 체결 내지 공사의 수급이 기망행위의 일부라고 보아야 하는 것인지는 의문이기 때문이다 .

다 기본적으로, 위 공소사실이 기망행위 내용 ( 기반 ) 으로 삼고 있는 ' 건설이 문화재수리공사를 직접 수행할 의사나 능력이 없음에도 이를 직접 시행할 것처럼 ' 이라는 부분은 공소사실 그 자체로 사기죄에서의 기망행위에 해당한다고 보기 어렵다 .

즉, 공사도급계약에 있어서 당사자 사이에 특약이 있거나 일의 성질상 수급인 자신이 하지 않으면 채무의 본지에 따른 이행이 될 수 없다는 등의 특별한 사정이 없는 한 반드시 수급인 자신이 직접 일을 완성하여야 하는 것은 아니고, 이행보조자 또는 이행대행자를 사용하더라도 공사도급계약에서 정한 대로 공사를 이행하는 한 계약을 불이행하였다고 볼 수 없다 할 것이다 .

비록 원심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하면, 피고인 ○○○이 운영하는 건설이 피해자 충주시 등으로부터 문화재수리공사를 낙찰받았으나 , 실제는 전 한국문화재수리협회 회장이었던 @ @ @ 이 실질적으로 운영하는 # # 건설이 주도하여 건설에 문화재수리기술자의 자격증대여료 ( 이른바 ' 수첩값 ' ), 위 기술자와 기능자들의 4대 보험료 명목의 돈을 지급해주고 피고인 ●●●으로 하여금 그가 고용한 기술자와 기능공들을 통하여 위 문화재수리공사를 시행하도록 하면서 현장전도금 명목으로 공사비를 주며, 건설에게 명의 대여료 명목 ( 이른바 ' 부금 ' ) 으로 공사금액의 약 6 %를 지급한 후, 공사금액의 약 10 % 를 수수료 명목으로 취득하는 거래구조가 확인되는 것도 사실이다 ( 결국 ●●●은 공사금액의 약 84 % 에 해당하는 금액으로 공사를 시행함 ). 또한 문화재수리 등에 관한 법률 제25조에서 하도급을 제한하고 다만 예외적으로 종합문화재수 리업자는 수리의 일부를 전문문화재수리업자에게 하도급할 수 있으며 이를 위반할 경우 제59조 제5호에서 1년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금으로 처벌할 수 있다 .

고 규정하고 있다 ( 검사는 이 사건 공소사실에서 하도급 제한 위반을 포함시키지는 않고 있다 ) .

그러나 이 사건 문화재수리공사의 경우, 비록 하도급 제한을 규정한 문화재수 리등에관한법률 위반에는 해당되어 그에 대한 형사책임이 따를 수는 있지만, 건설이 직접 문화재수리공사를 시행하지 않으면 채무의 본지에 따른 이행이 될 수 없다는 특별한 사정이 발견되지 않는다. 이 사건에서 문화재수리업계의 오래된 고질적인 관행에 좋은 명의대여나 현장전도금의 지급, 사실상 하도급 등의 행위를 문화재수리등에관 한법률위반죄, 위계에 의한 공무집행방해죄로 처벌하는 것은 별론으로 하고, 건설이 ●●●을 통하여 이 사건 공사약정에서 정한 내용과 기한에 맞추어 그 공사를 제대로 이행하는 한, 이를 공사계약을 불이행한 것이라고 볼 수 없다. 나아가 이러한 민사상 사실관계에 대하여 사기죄의 성립요건으로 발주자에 대한 기망행위라고 보기는 더욱 어렵다고 할 것이다 .

결국 위 공소사실 중 ' 실제로는 문화재수리공사를 직접 수행할 의사나 능력이 없었음에도 직접 시행할 것처럼 ' 이라는 부분은 내재적인 의미 자체에서 이미 사기죄의 기망행위에 해당한다고 할 수 없다 .

라 ) 다음으로 위 공소사실의 나머지 기망행위 부분, 즉 ' 사실은 자격을 갖추고 있지 않음에도 마치 ◇◇건설이 문화재수리기술자 등을 상시보유 하고 있는 종합문화재수 리업자인 것처럼 ' 에 대하여 살펴보자면, 피고인들도 건설이 자격증을 대여받는 등의 부정한 방법으로 문화재수리업자로 등록하고 ●●●에게 건설의 상호를 사용하여 문화재수리 등을 시행하게 한 사실, 건설이 신고한 상시 근무하는 문화재수리기술자 4명 ( % % %, ●●●, & & &, * * * ) 중 일부 ( % % %, & & & ), 문화재수리기능자 6명은 자격증만 대여받은 것으로 실제 근무하지 않은 사실을 모두 인정하고 있다. 이러한 행위는 문화재수리등에관한법률위반죄에 해당하며, 또한 피해자 충주시 등과 공소사실 기재와 같은 방법으로 공사계약을 체결하는 것이 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립하는 것도 아래에서 상술하는 것처럼 역시 인정할 수 있다 .

그러나 이와 같이 특별법인 문화재수리등에관한법률위반의 사실관계가 별도로 사기죄에 해당하는지의 문제는, 단지 문화재수리기술자 및 기능자들의 자격증을 대여받는 등으로 위 법률에서 요구하는 상시 고용요건을 갖추지 못한 무자격자이거나 ●●●에게 건설의 명의로 문화재수리 공사를 시행하게 하였는지 여부가 결정짓는 사항이라고는 보기 어렵다. 즉, 위 법률에서 종합문화재수리업자의 자격요건을 정하고 피해자 충주시 등이 문화재수리계약을 체결함에 있어 ' 문화재기술자보유현황 ', ' 문화재기술자 자격증 사본 ', ' 문화재기술자 및 기능자에 대한 급여지급 및 원천징수 내역 ' 등을 제출받는 것은 위 계약을 체결함에 있어 실제 문화재수리를 할 수 있는 능력과 의사를 판단하는 나름 간명하고 객관적인 기준을 설정하여 계약절차를 명확하게 하고 입찰절차의 공정성 등을 준수하기 위한 방편으로 판단된다. 즉, 일정한 공익적 목적을 입법취지로 하는 단속법규로서 규정하고 있는 절차이자 방식이라 할 것이지, 공사수행의 의사나 능력을 나타내는 것은 아니라고 할 것이다 .

결국 실제 문화재수리공사를 이행함에 있어 그러한 문화재기술자의 보유 현황 자체가 곧 실제로 공사 현장에 투입되어 공사가 완료될 때까지 수행하는 것까지 나타낼 수 있는 것은 아니고 공사수행의 능력을 결정짓는 것은 더더욱 아니라고 할 것이다. 무자격자로서 관련 법령에서 요구하는 절차와 방식을 위반하여 공사계약입찰에 참가한 경우에는 이를 낙찰자로 정하지 않고 행정상 제재를 부과하거나, 실제 공사계약까지 체결한 경우에는 계약을 취소하며 해당 법령에서 정하고 있는 형사책임을 묻고 행정제재를 가하는 것은 당연하다 .

그러나 이러한 모든 경우를 더 나아가 공사를 수행할 의사나 능력이 없음에도 발주자를 기망하여 공사계약을 체결하고 공사대금을 편취한 사안과 같이 취급하여 이를 사기죄의 기망행위와 편취의 범의를 갖고 있었다고 볼 수 있을지는 심히 의문이다 . 그러한 해석에 따르자면 각종 특별법에서 요구하는 자격, 절차, 하도급 제한 등을 위반한 행위들 모두가 사기죄가 성립할 수 있다는 것이 될 수 있는데, 사기죄의 규율 대상이나 위 특별법의 입법취지에도 반하는 해석이라고 할 것이다 .

더욱이 문화재수리업계의 현황, 즉 문화재수리기술자 및 기능자들의 숫자가 한정되어 있고 문화재수리공사는 대부분 관급공사라 그 수요는 한정되어 있는 상황에서, 문화재수리 등에 관한 법률의 시행령에서 정하고 있는 종합문화재수리업의 등록요 건 ( 등록요건 중 기술능력 요건으로 문화재수리기술자 4명 이상, 문화재수리기능자 6명 이상 상시보유 )이 과도하여 이 사건과 같이 자격증 불법대여 등의 문제를 야기하였다는 지적을 받아 왔다. 이러한 지적을 받아들여 위 시행령은 현실에 맞게 위 등록요건을 완화 ( 종합문화재 수리업의 등록요건 중 기술요건으로 문화재수리기술자 2명 이상 및 문화재수리기능자 3명 이상 보유 ) 하였는바, 이러한 점에 비추어 보아도 자격보유 여부 내지 자격보유 직원의 실제고용여부를 토대로 곧바로 사기죄에서의 급부 ( 의무 ) 이행의사 내지 능력을 판가름할 수 있게 되는 것은 아니라고 할 것이다 .

마 오히려 위 증거들에 의하면, 이 사건 계약 당시 지금까지 여러 공사실적에서 확인되고 있듯이 문화재수리공사를 수행할 능력이 있다고 할 수 있는 ●●●이 공사를 시행할 예정이었고, 실제로도 ●●● 이 시행한 이 사건 문화재수리공사가 모두 완료되었고 별다른 하자나 문제점은 발견되지 않는바, 달리 피고인들이 위 문화재수리공사를 수행할 의사나 능력이 없었다는 사실을 입증할 증거들이 발견되지 않는다 .

바 ) 결국 검사가 제출한 증거들만으로는 위 공소사실 즉 피고인 ○○○, ●●●이 위 공소사실과 같이 피해자 충주시 등을 기망하여 별지 기재 공사계약을 체결하여 재산상 이득을 취득함으로써 사기범행을 저질렀음을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 그럼에도 위 공소사실을 유죄로 인정한 원심 판결은 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다 . ( 3 ) 위계에 의한 공무집행방해죄 해당 여부 ( 가 ) 피고인들의 주장과 같이 피해자 충주시 등과 위 문화재수리계약을 체결한 것이 행정관청의 불충분한 심사에 기인한 것인지 아니면 피고인들의 위계가 주된 원인인지 여부를 보건대, 이 사건 공소사실 중 피고인들의 위계에 의한 공무집행방해죄 부분은, 피고인 ○○○이 ○○건설을 부정한 방법으로 문화재수리업자로 등록한 행위는 제외하고, 그 이후로 피고인 OOO, ●●● 이 공모하여 충주시 등과 13건의 공사계약을 체결한 행위에 대한 것이다 .

나 살피건대, 원심이 적법하게 채택 · 조사한 증거들에 의하여 인정되는 사정들을 종합하여 보면, 이미 건설이 부정한 방법이기는 하지만 충청북도의 심사절차를 거쳐 문화재수리업자로 등록이 되어 있었던 상태에서 공사계약 입찰에 참여한 것으로 , 충주시 등의 계약체결 담당 공무원으로서는 그 등록절차의 하자까지 심사할 의무가 없었다고 보인다 .

통상 문화재수리업자 등록을 담당하는 공무원은 신청인이 등록신청서에 제출하는 서류에 각 해당 관청에 신원 또는 사실조회를 통하여 회사 경영상태, 사무실에 관한 임대차계약, 과거 행정처분을 받은 사실 여부, 임원에 대한 신원조회, 문화재수리 기술자 및 기능자들의 보유현황을 다른 지방 행정관청에 보내 이중취업 여부 등을 체크하고, 이후 현장조사에 나가 사무실 현황까지 확인하고 있다. 그와 같은 절차를 거친 문화재수리업자들의 공사계약 입찰에서 위 계약체결 담당 공무원으로서는 적법하게 등록된 문화재수리업자임을 전제로 계약절차를 진행하면 족하다고 할 것이다 .

문화재수리공사계약 체결을 담당하는 공무원으로서는 위 계약체결에 앞서 위 회사가 제출하는 자격증 사본, 원천징수 내역이나 4대 보험가입에 대한 회신으로 고용 여부를 판단하는 것으로, 이러한 신원조회나 원천징수 내역서를 제출받고 나아가 실제 상시 근무 여부 등의 진위 여부를 확인하는 것이 현실적으로 어려웠을 뿐만 아니라 , 이러한 신원조회나 원천징수 내역서는 일반적으로 그 기재 내용을 신뢰할 수 있는 것이라 할 것이다 .

( 다 ) 더욱이 앞서 본 바와 같이 오◇건설이 형식상 공사계약을 낙찰받게 되지만 실질적으론 @ @ @ ( # # 건설 ) 이 문화재수리기술자를 섭외하여 그 자격증대여료, 4대 보험료를 부담하고 ●●●에게 현장전도금을 지급하여 공사하게 한 후 건설과 공사금액의 일정비율을 나누어 가져가는 사업구조인데, 마치 ◇◇건설이 문화재수리기술자, 기능자에게 급여를 지급하고, 4대 보험료를 납부한 것처럼 꾸민 후 다시 # # 건설이 이를 회수하는 등, 위 사업구조를 이해하지 않은 상태에서는 쉽게 발견하기 어려운 자금회전이 이루어진 사실이 인정된다 .

나아가 계약 담당직원에게 수사과정에서 수사기관에 부여되는 실체적 진실발 견의무나 인 · 허가처분시 행정관청에 부여되는 심사의무 정도의 심사의무를 기대할 수는 없는바, 이러한 심사내용이나 의무에 비추어 이처럼 피고인들이 @ @ @ 과 연계하여 적극적으로 허위의 증거를 조작하여 제출한 점을 확인할 방법을 기대하기 어려웠을 것으로 보인다 .

( 라 ) 결국, 위 계약 담당 공무원으로서는 그 진위에 관하여 나름대로 충실한 심사를 하더라도 제출된 증거들이 허위임을 발견하지 못할 정도에 이르렀다고 보이는바 , 위 계약들이 체결된 주된 원인은 담당 공무원의 불충분한 심사가 아니라 피고인들의 위계행위라고 봄이 상당하다. 피고인들의 이 부분 항소이유 주장은 받아들일 수 없다 . ( 4 ) 죄수관계

피고인들의 항소이유 중 사기죄와 위계에 이한 공무집행방해죄의 죄수관계에 대한 주장은, 이 법원이 앞서 살펴 본 바와 같은 이유로 이 사건 공소사실이 사기죄에 해당하지 않는다고 판단하는 이상 별도로 살피지 않는다 . ( 5 ) 소결

그렇다면, 직권으로 살펴본 것처럼 이 사건 공소사실 중 피고인 OOO, ●●●에 대한 사기죄 부분은 유죄로 인정할 수 없다. 결국 이 부분을 유죄로 인정한 원심판결은 파기되어야 할 것인데, 원심판결의 사기죄는 위 피고인들에 대한 나머지 유죄부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고되었으므로, 위 피고인들에 대한 원심판결은 전부 파기될 수밖에 없다 .

나. 피고인 ○○건설 주식회사의 양형부당 주장에 대한 판단이 사건 범행은, 피고인의 대표이사 ○○○이 문화재수리기술자와 문화재수리기능자의 자격증을 대여받아 사용하는 등의 부정한 방법으로 종합문화재수리업자로 등록한 후 문화재수리업을 영위하고 낙찰받은 문화재 공사를 ●●●으로 하여금 피고인 명의를 사용하여 시행하게 한 것으로, 그 행위 불법의 가벌성이 가볍지 않다. 또한 피고인이 체결한 문화재수리계약이 총 13회에 그 공사금액의 합계액도 1, 475, 368, 000원에 이르는 점 등을 고려하면 피고인을 엄중하게 처벌할 필요가 있다 .

그러나 피고인은 이 사건 범죄사실을 모두 인정하고 있다. 더욱이 피고인은 수주한 문화재수리공사를 별다른 하자 없이 시행하여 완료한 것으로 보인다. 여기에다 문화재수리 등에 관한 법률의 시행령에서 규정한 문화재수리업의 등록요건이 과중하다는 이유로 최근에 개정이 되었던 점, 그 밖에 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 양형의 조건이 되는 여러 사정들을 종합하여 보면, 원심이 선고한 형은 다소 무거워서 부당하다고 보인다 .

4. 결론

그렇다면, 원심판결 중 피고인 ○○○, ●●●에 대한 부분은 위와 같이 파기할 사유가 있고 피고인 건설의 양형부당에 관한 항소이유 주장은 이유 있으므로 피고인○○○, ●●●의 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채, 형사소송법 제364조 제6항 에 의하여 위 피고인들에 대한 원심판결 부분을 모두 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다 .

[다시쓰는판결] 범죄사실 및 증거의 요지

이 법원이 인정하는 피고인 ○○○, ●●●, 건설 주식회사에 대한 각 범죄사실 및 그에 대한 증거의 요지는, 원심판결의 별지 공소사실 중 ' 3. 피고인 ○○○, 피고인●●●의 공동범행 ' 부분을 다음과 같이 고치는 것 이외에는 원심판결의 각 해당란의 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다 .

『 3. 피고인 ○○○, 피고인 ●●●의 공동범행 피고인 ○○○은 위와 같이 문화재수리기술자 및 기능자들의 자격증을 대여받았으므로 건설 주식회사가 문화재수리업자로서의 자격을 갖추고 있지 아니한 자라는 사실을 알고 있었고, 문화재수리공사를 낙찰받는 경우 공사대금 중 명의대여료 ( 속칭 ' 부금 ) 6 % 만을 취하고 피고인 ●●●으로 하여금 건설 주식회사 명의로 문화재수리공사를 시행하게 할 계획이었으므로 실제로는 문화재수리공사를 직접 수행할 의사나 능력이 없었다 .

피고인 ○○○은 2012. 8. 17. 경 충주시와 충주탄금대 주변 정비공사 도급계약을 체결하면서, 마치 ◇◇건설 주식회사가 문화재수리기술자 등을 상시 보유하고 있는 종합문화재수리업자이고, 건설 주식회사에서 위 공사를 직접 시행할 것처럼 피해자에게 ' 문화재기술자보유현황 ', ' 문화재기술자 자격증 사본 ', ' 문화재기술자 및 기능자에 대한 급여지급 및 원천징수 내역 ' 등을 제출한 것을 비롯하여 2013. 10. 25. 경까지 13회에 걸쳐 별지 범죄일람표 기재와 같이 위와 같은 방식으로 충주시 등과 문화재수리계약을 체결하였다 .

이로써 피고인 ○○○은 피고인 ●●●과 공모하여 위계로써 계약담당 공무원들의 직무집행을 방해하였다. 』

법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택

가. 피고인 ○○○ : 문화재수리 등에 관한 법률 제58조 제1호, 제14조 제1항 ( 부정한 방법 문화재수리업 등록의 점 ), 각 제59조 제2호 ( 자격증 대여의 점 ), 각 제61조 , 제59조 제4호, 제21조 ( 등록증 등의 대여금지 위반의 점 ), 각 제137조, 제30조 ( 위계에 의한 공무집행방해의 점 ), 각 벌금형 선택

나. 피고인 ●●● : 각 문화재수리 등에 관한 법률 제59조 제4호 ( 등록증 등의 대여금지 위반의 점 ), 각 제137조, 제30조 ( 위계에 의한 공무집행방해의 점 ), 각 벌금형 선택다. 피고인 건설 : 문화재수리 등에 관한 법률 제61조, 제58조 제1호, 제14조 제1항 ( 부정한 방법 문화재수리업 등록의 점 ), 각 제61조, 제59조 제2호 ( 자격증 대여의 점 ), 각 제61조, 제59조 제4호, 제21조 ( 등록증 등의 대여금지 위반의 점 )

1. 경합범가중

각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조

1. 노역장유치 ( 피고인 ○○○, ●●● )

각 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항

1. 가납명령

각 형사소송법 제334조 제1항 양형의 이유 - 피고인 OOO, ●●●에 대하여 - 이 사건 범행은 피고인들이 문화재수리기술자 등의 자격증을 대여받아 ◇◇건설을 문화재수리업자로 등록한 후, 충주시 등과 문화재수리공사계약을 체결하여 위계로써 담당공무원의 공무집행을 방해하였고, 피고인 ●●●으로 하여금 ◇◇건설 명의로 문화재 수리공사를 진행하게 한 것으로, 행위불법의 가벌성이 중하다. 또한 피고인들은 이와 같은 소위가 문화재수리업계의 오래된 관행이었다고 변소하고 있으나, @ @ @ ( # # 건설 ) 이 정해 놓은 사업구도에 따라 계획적으로 관련 법률에서 정하고 있는 자격요건이나 제한을 잠탈하여 문화재수리공사를 독식한 후 공사금액에서 수수료가 공제된 제한된 비용을 갖고 일부 공사는 현장대리인으로 등록된 문화재수리기술자의 관여도 없이 공사를 시행하였다. 이는 위 법률의 입법목적을 형해화시키고 고질적인 병폐인 부실공사의 위험을 내재하고 있었다고 할 것이다. 게다가 이 사건 범행은 법률이 정하는 바에 따라 국민의 예산을 엄격히 집행되어야 하는 공무원의 계약사무를 방해한 것인 점에서도 피고인들을 엄중하게 처벌하여야 할 것이다 .

그러나 피고인들은 이 사건 범행사실을 모두 인정하고 자신의 잘못을 반성하고 있는 것으로 보인다 ( 다만 실질적인 의미에서의 법리오해의 점을 지적하고 있을 뿐이다 ). 더욱이 문화재수리공사의 특수성, 대부분 제한된 관급공사에 의존하여야 하는 형편에다 상시 문화재수리기술자들을 모두 확보하여 공사를 시행하기는 어려운 사정이 있는 것도 사실이다. 여기에다 실제 이 사건의 공사를 맡아 시행한 피고인 ●●●은 오랫동안 문화재수리업에 종사하였던 사람으로 상당 부분 현장대리인으로 공사에 참여하였다고 보이는 점, 그동안 문화재수리 등에 관한 법률의 시행령상 종합문화재수리업 등의 등록요건이 지나치게 높아 자격증 불법대여 등의 문제가 발생하였다는 지적에 따라 개정 시행령에서 등록 요건이 현실에 맞게 완화되었던 점, 피고인들은 지금까지 아무런 형사처벌 전력이 없는 초범인 점, 피고인들이 낙찰받아 수행한 문화재수리공사에서 하자가 발생하는 등의 특별한 문제는 없었던 점, 피고인 ○○○은 이 사건으로 구속되어 있던 중에 어머니가 사망하였고 치매를 앓고 있는 아버지를 부양해야 하는데다 당심에서 건설에 대하여 2015. 4. 9. 종합문화재수리업 ( 보수단청업 ) 폐업신고를 하였던 점, 그 밖에 피고인들의 연령, 성행, 지능과 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 양형의 조건이 되는 여러 사정들을 종합하여, 주문과 같이 형을 정하였다 .

무죄부분 피고인 ○○○, ●●●의 각 사기 범행의 공소사실의 요지는 제1의 다. 항과 같은바 , 위 각 공소사실은 제3항에서 살펴본 바와 같이 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하기로 하여 주문과 같이 판결한다 .

판사 김홍섭

판사강경묵

심급 사건

참조조문

참조판례