가. 원고는 창원시 마산회원구 C에서 상시 근로자 80명을 사용하여 일반택시운송업을 하는 회사인데, 2010. 7. 31. D 등 근로자 68명을 해고하였다.

나. D 등 근로자 53명과 E노동조합은 2010. 8. 2. 및 같은 달 5. 경남지방노동위원회에 부당해고 및 부당노동행위 구제신청을 하였고, 이에 경남지방노동위원회는 2010. 9. 14. 부당해고를 인정하고 나머지 신청을 기각하는 구제명령(원직복직 및 해고기간 동안 임금상당액 지급, 이하 '이 사건 구제명령'이라 한다)을 하였다.다. 원고, D 등 51명의 근로자 및 E노동조합은 2010. 10. 19. 중앙노동위원회 F/G병합 주식회사 A 부당해고 및 부당노동행위 구제 재심신청을 하였고, 이에 중앙노동위원회는 2010. 12, 21. '원고 회사가 2010. 10. 11. 폐업하여 원직복직이 불가능하므로 원직복직 명령은 취소하고, 원고 회사가 해고근로자들에게 이 사건 해고일부터 2010. 10. 11.까지의 임금상당액을 지급하라'는 재심판정(이하 '이 사건 재심판정'이라 한다)을 하였다.

라. 피고는 2011. 3. 30. '원고가 개정된 최저임금법에 따른 최저임금을 지급하지 아니하여 임금상당액을 지급하라는 구제명령을 완전하게 이행하였다고 볼 수 없다'는 이유로, D 등 근로자 53명 중 별도 합의자 18명과 해고기간 중 운전면허정지자 1명(H) 및 사망자 1명(I)을 제외한 나머지 33명의 근로자 1인당 500만 원씩 합계 1억 6,500만 원(= 33명 × 500만 원)의 이행강제금을 부과하는 처분(이하 '이 사건 처분'이라 한다)을 하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 1, 2호증, 을 2, 12, 13호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 당사자들의 주장

1) 원고의 주장

가) 이 사건 처분은 임금상당액의 지급을 명하는 구제명령을 이행하지 아니하였다는 것을 처분사유로 하고 있는바, 서울행정법원 2011구합853 부당해고 구제명령 재심판정 취소의 소에서 이 사건 재심판정 중 임금상당액 지급명령에 관한 부분을 취소한다는 판결이 있었고, 위 판결에 따라 그 처분의 근거가 소멸되었으므로 이 사건 처분도 위법하다.

나) 원고는 근로자들에게 이 사건 구제명령에 따라 일응 합리적인 근거가 있는 산정기준을 적용한 임금상당액을 지급하였고, 원고가 임금상당액을 지급하였는지 여부는 해고근로자들이 원고를 상대로 제기한 창원지방법원 2010가합10689 임금 사건에서 확정될 것인바, 피고가 위 소송이 확정되기 전에 원고에 대하여 임금상당액을 지급하지 않았다는 이유로 이행강제금을 부과할 수는 없다고 할 것이므로, 이 사건 처분은 위법하다.

2) 피고의 주장

가) 근로기준법 제32조에 의하면 노동위원회의 구제명령 등은 같은 법 제31조에 따른 중앙노동위원회에 대한 재심신청이나 행정소송 제기에 의하여 그 효력이 정지되지 아니하고, 노동위원회의 구제명령은 행정처분으로서 공정력이 있기 때문에 당연무효가 아닌 한 권한을 가진 기관에 의해 취소가 확정될 때까지 유효하다고 할 것이므로, 유효한 구제명령을 불이행함에 따른 이 사건 처분은 적법하다.

나) 원고가 개정된 최저임금법상의 최저임금이 아닌 기존 임금협정에 따른 평균임금을 지급하였을 뿐이므로, 이 사건 구제명령에 따른 임금상당액을 지급하였다고 볼 수 없다.

나. 관계법령

별지 기재와 같다.

다. 인정사실

1) 원고 회사의 노동조합은 J단체 산하의 E노동조합 소속 K분회로서 원고 회사 소속 근로자 67명으로 구성되어 있고, 분회장은 D이다.

2) 원고와 K분회 사이에 체결된 2009. 8. 1.자 임금협정에 의하면 약정수입금을 초과하는 수입금은 전액 생산고에 따른 임금으로 인정되었는데, 위 임금협정의 주요내용은 아래와 같다.

제4조(근로시간) 근로시간은 1일 기본근로 8시간과 연장근로 6시간으로 한다(시업 7:00 / 종업 24:00) 제5조(월급의 체계) 월급은 다음과 같다. 월급 = 기본급+연장근로수당+야간근로수당+주휴수당+제수당 제6조(월급의 구분)

월급의 구분과 내용은 별첨 임금 조견표에 의한다.

제7조(기본급)

① 기본급은 1일 8시간을 기준하여 산정되는 기본임금을 말한다.

② 연장, 야간 및 휴일근로수당이라 함은 근로기준법에 따라 지급되는 임금을 말한다.

③ 제수당이라 함은 노사간에 지급키로 합의한 기타 수당을 말한다.

제8조(노사 준수사항)

① 1일 운송수입금은 자동변속차량 125,000원, 수동변속차량 121,000원으로 한다(1일 운송수입금은 2009. 8. 5.부터 적용한다).

② 회사는 운행에 필요한 LPG GAS를 1일 40 ℓ 지급한다. 제11조(유효기간) 이 협정은 2009. 8. 1.부터 2010. 7. 31.까지 효력이 지속된다.

□ 임금산정표(13일 만근 근로기준)

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3) 그런데, 2007. 12. 27. 법률 제8818호로 개정된 최저임금법이 2010. 7. 1. 창원시에서 시행되면 최저임금 산입범위에 생산고에 따른 임금이 제외되므로, 원고와 K분회는 2010. 5. 4.부터 같은 해 7. 28.까지 개정된 최저임금법 적용에 대한 협의를 안건으로 교섭을 하였으나, 합의에 이르지 못하였다

4) 한편, 원고 택시운전기사의 임금은 2009. 8. 1.자 임금협약에 의하면 420,590원 이었으나 위 임금산정표에서 시급만 개정된 최저임금법의 최저시급 4,110원을 적용하면 1,126,160원(기본급 427,440원 + 연장수당 480,870원 + 야간수당 53,430원 + 주휴수당 131,520원 + 성실근로수당 32,880원)이 된다.

5) 창원시는 원고로부터 사업용자동차(택시) 폐업신고를 받고 2010. 10. 11. 폐업신고를 수리하였다.

6) 원고의 해고근로자 53명은 원고를 상대로 2010. 11. 4. 창원지방법원 2010가합 10689호 사건으로 임금청구의 소를 제기하여 개정된 최저임금법의 시행에 따른 임금 상당액의 지급을 구하였다.

7) 원고는 2011. 1. 21. 해고근로자 53명 중 48명에게 2009. 8. 1.자 임금협약에 따른 임금, 상여금 및 퇴직금을 정산하여 지급하고 L 등 4명에게 일정액을 추가로 지급하고 이 사건 구제명령을 이행한 것으로 별도의 서면합의를 하였고, 위 48명 중 M 등 14명에게 각 일정액을 추가로 지급하고 이 사건 구제명령을 이행한 것으로 별도의 서면합의를 하였다.

8) 원고는 중앙노동위원회위원장을 상대로 2011, 1. 10. 서울행정법원 2011구합 853 사건으로 부당해고 구제명령 재심판정취소의 소를 제기하여, 2011. 6, 30. 위 법원

으로부터 '원고와 근로자들 사이의 근로계약은 원고의 폐업일인 2010. 10. 11. 종료되었으므로 이 사건 재심판정이 있은 2010. 12. 21. 당시 근로자들로서는 구제이익을 갖추지 못하고 있으므로 중앙노동위원회가 이를 각하하였어야 함에도 경남지방노동위원회의 구제명령을 일부 유지하여 위법하다는 이유로 이 사건 재심판정 중 임금상당액 지급명령에 관한 부분을 취소한다'는 판결을 받았다.

9) 이에 중앙노동위원회 위원장은 2011. 7. 29. 위 판결에 대하여 항소하여 서울고등법원 201125465 부당해고 구제명령 재심판정취소 사건으로 항소심 계속 중에 있다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 2 내지 6호증, 을 1, 2, 4, 5, 10, 11호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

라. 판단

1) 구제명령이 위법함을 이유로 한 주장

이 사건 구제명령은 행정행위로서 처분청 또는 법원 등 권한 있는 기관에 의하여 취소되기 전까지는 누구든지 그 구속력을 부인하지 못하는 공정력을 가지고 있고, 근로기준법 시행령 제15조의 규정에 의하면 원고가 제기한 행정소송에서 구제명령이 취소될 경우 이를 전제로 한 이 사건 처분도 당연히 실효될 것이어서 이 사건에서 선행처분인 구제명령의 위법성을 별도로 다툴 수 있도록 할 필요성도 없으므로, 구제명령에 중대 · 명백한 하자가 있어 당연무효에 해당하지 않는 한 이 사건 처분에 관한 소송에서 이를 다툴 수 없다고 할 것이다.

살피건대, 서울행정법원 2011구합853 부당해고 구제명령 재심판정 취소의 소에서 이 사건 재심판정 중 임금상당액 지급명령에 관한 부분을 취소한다는 판결이 있었을 뿐, 이를 넘어서 무효사유에 해당하는 하자가 있다는 주장이나 판단은 없었던 것으로 보이는 점, 또한 원고가 이 사건 소송에서 이 사건 구제명령에 무효사유에 해당하는 하자가 있다는 주장이나 입증이 없는 점 등을 종합해 보면, 이 사건 구제명령에 중 대 · 명백한 하자가 있어 당연무효라고 볼 수 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 이 사건 처분이 위법하다고 볼 수 없다.

2) 이 사건 구제명령을 이행했다는 등의 주장

임금상당액의 지급을 명하는 구제명령에 있어서 객관적으로 타당한 임금상당액의 구체적인 액수는 최종적으로는 당사자 사이의 의사의 합치 또는 민사소송 등을 통하여서만 확정이 가능할 것인데, 사용자로서는 취업규칙이나 임금지급 관행에 의해 임금액을 특정하거나 임금을 정확히 특정할 수 없는 사정이 있는 경우에는 사용자가 일응 합리적인 근거가 있는 산정기준을 적용하여 산정한 금액을 임의로 지급하거나 법원

에 공탁함으로써 구제명령 불이행의 책임을 면할 수 있을 것으로 보인다(대법원 2010. 10. 28. 선고 2010두12682 판결 참조).

이 사건에 관하여 보건대, 위 인정사실 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 원고는 개정된 최저임금법에 생산고에 따른 임금이 포함되지 아니함에 따라 생산고에 따른 임금이 포함됨을 전제로 체결된 2009. 8. 1.자 임금협약을 개정하려고 하였으나 K분회와 합의에 이르지 못하여 2010. 7. 31.자로 D 등 68명의 근로자들을 해고하였고, 2010. 10. 11. 폐업에 이르게 된 점, ② 위 2009. 8. 1.자 임금협약에 따른 임금에는 개정된 최저임금법상 최저임금 산정에서 제외되는 생산고에 따른 임금이 포함되어 있고, 개정된 최저임금법 시행 후에는 생산고에 따른 임금을 제외한 임금협약이 체결되지 아니하여, 원고로서는 취업규칙이나 임금지급 관행에 의하여 임금을 정확히 특정할 수 없었다고 보이는 점, ③ 이에 원고는 해고근로자 53명에게 위 2009. 8. 1.자 임금협약에 따른 임금, 상여금 및 퇴직금을 지급하였고, 위 53명 중 18명에게 일정액을 추가로 지급하고 이 사건 구제명령을 이행한 것으로 서면합의를 하였으며, 1명은 사망하여 합의에 이르기 어려웠고, 1명은 운전면허정지 등으로 위 2009. 8. 1.자 임금협약에 따른 임금, 상여금 및 퇴직금을 지급하게 되었으며, 피고도 이러한 사정을 고려하여 나머지 33명(= 53명 - 20명)의 해고근로자들에 대하여만 이 사건 구제명령에 따른 임금상당액을 지급하지 아니하였다는 이유로 이 사건 처분을 하는 등의 과정을 고려하면, 원고가 해고근로자들에게 이 사건 구제명령에 따른 임금상당액을 지급하기 위하여 상당한 노력을 하였다고 보이는 점, ④ 위 2009. 8. 1.자 임금협약에 따른 임금과 개정된 최저임금법에 따른 최저임금 간에 상당한 금액 차이가 있는데, 원고가 해고근로자들에게 지급하여야 할 임금상당액은 창원지방법원 2010 가합10689 임금 사건에서 구체적으로 확정될 것으로 보이는 점, ⑤ 이 사건 재심판정에 대한 서울행정법원 2010구합853 부당해고 구제명령 재심판정취소의 소에서, 이 사건 재심판정 중 임금상당액 지급명령에 관한 부분을 취소한다는 판결이 선고되는 등 이 사건 구제명령 중 임금상당액 지급명령에 관하여 다툼의 여지가 있고, 위 판결이 확정될 경우 피고가 근로기준법 시행령 제15조에 의하여 이행강제금의 부과·징수를 즉시 중지하고 이미 징수한 이행강제금을 반환하여야 하는 점 등을 종합해 보면, 원고는 해고근로자들에게 위 2009. 8. 1.자 임금협약에 따른 임금, 상여금 및 퇴직금을 지급하고, 임금상당액에 관한 민사소송이 확정되면 그에 따른 차액을 지급함으로써 이 사건 구제명령에 따른 의무를 이행하게 되는 것이라고 봄이 상당하므로, 이와 다른 전제에서 피고가 한 이 사건 처분은 위법하다.

3. 결론

그렇다면, 원고의 청구는 이유 있으므로, 이를 인용한다.

판사권순엽

판사김신영

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심급 사건

참조조문

참조판례