2. 피고는 원고에게 부산 강서구 E 대 267m(가 지번 D, 지정용도 이주자택지 점포겸 용)에 관한 한국토지주택공사와 사이의 분양계약에 대하여 2009. 9. 25. 매매계약을 원인으로 한 수분양자 명의변경을 위한 전매동의 신청 절차를 이행하라.

3. 소송총비용은 피고가 부담한다.

주문 제1, 2항과 같다(원고는 제1심에서 주위적으로 수분양자 명의변경절차의 이행을, 제1 예비적으로 전매동의 신청절차의 이행 및 전매동의를 조건으로 한 수분양자 명의변경절차의 이행을 구하였다가, 당심에서 주위적으로 전매동의 신청절차의 이행만을 구하는 것으로 청구취지를 감축하였고, 그에 따라 항소취지도 감축되었다).

2. 예비적 청구취지

피고는 원고에게 82,578,600원 및 이에 대하여 2015. 3. 31.부터 2015. 11. 2.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 송달일까지 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 15%로 계산한 돈을 지급하라.

다음 사실은 당사자들 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1 내지 7, 10호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정된다.

가. 한국토지주택공사는 2003년경부터 부산 강서구 F 일원을 대상으로 C지구 개발사업(이하 '이 사건 개발사업'이라고 한다)을 시행하였는데, 피고 소유의 가옥이 위 사업 구역에 포함되었다.

나. 원고는 2009. 9. 25. 피고가 향후 한국토지주택공사로부터 이주자택지 공급대상자로 선정될 경우 공급받게 될 택지에 관한 수분양권(이하 '이 사건 분양권'이라고 한다)을 6,000만 원에 매수하기로 하고, 피고와 이주택지 분양권 권리매매계약(이하 '이 사건 분양권 매매계약'이라고 한다)을 체결하였다. 원고는 그 무렵 피고에게 위 매매대금을 모두 지급하였다.

다. 피고는 2015. 2. 16. 이주자택지 공급대상자로 선정되어 2015. 3. 9. 한국토지주 택공사와 주문 제2항 기재 토지(이하 '이 사건 부동산'이라고 한다)에 관하여 매매대금을 225,786,000원으로 하는 매매계약을 체결하였다(이하 '이 사건 분양계약'이라고 한다).

라. 원고는 2015. 3. 5. 이 사건 분양계약에서 정하는 계약보증금 22,578,600원을 피고의 명의로 한국토지주택공사에 송금하였다.

2. 주장 및 판단

가. 당사자들의 주장

(1) 원고의 주장

주위적으로, 택지개발촉진법 및 그 시행령에 따르면 이주대책의 실시에 따라 공급되는 주택건설용지에 관한 수분양권은 사업시행자의 동의를 받아 이를 전매할 수 있는데, 이 사건 분양권 매매계약에 관하여 사업시행자인 한국토지주택공사의 동의가 없다고 하더라도 위 계약은 유동적 무효의 상태에 있으므로 피고는 위 매매계약에 관하여 한국토지주택공사의 동의를 받을 수 있도록 전매동의 신청절차를 이행할 의무가 있다.

예비적으로, 이 사건 분양권 매매계약이 확정적으로 무효라고 한다면 피고는 이 사건 분양권 매매대금 6,000만 원, 원고가 대납한 이 사건 분양계약보증금 22,578,600원 상당의 부당이득을 얻었으므로, 원고에게 위 돈 합계 82,578,600원 및 이에 대한 이자, 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

(2) 피고의 주장

이 사건 분양권 매매계약은 피고가 이주자택지 공급대상자로 선정되어 수분양권이 발생하기도 전에 체결되었는데 그 당시는 수분양권의 전매 자체가 가능하지 않은 시기였고, 위 매매에 관하여 한국토지주택공사의 개별적, 구체적인 사전 동의도 없었으므로, 이 사건 분양권 매매계약은 확정적으로 무효이다.

나. 관련 법령

다. 판단

(1) 이 사건 분양권 매매계약이 전매가능시기 이전에 체결된 것이어서 무효인지 여부에 관하여 본다.

이 사건 분양권 매매계약의 목적물은 피고 소유의 가옥이 이 사건 개발사업 구역에 편입됨에 따라 피고가 사업시행자인 한국토지주택공사로부터 공급받게 될 이주자택지에 대한 수분양권으로서, 위 매매계약은 장래에 이 사건 분양권이 정상적으로 발생한다는 점을 계약이행의 조건 내지 내용으로 삼은 것이라고 봄이 상당하다. 그런데 한 국토지주택공사가 피고를 이주자택지공급 대상자로 선정함으로써 조건이 성취되었으므로, 이 사건 분양권 매매계약은 유효하다고 보아야 한다.

그리고 택지개발촉진법 제19조의2 제1항이 "택지를 공급받은 자"가 "소유권이전등기를 하기 전에 전매하는 행위를 금하고 있으나, 이 사건 부동산은 이주대책의 실시에 따라 공급되는 주택건설용지로서, 같은 항 단서 및 택지개발촉진법 시행령 제13조의3 제1호에 의하여 사업시행자의 동의를 조건으로 위 전매제한 규정의 적용을 받지 않을 수 있다. 특히 사업시행자로부터 최초로 택지를 공급받은 자의 경우에 한하여 위와 같은 특례로서 전매를 허용하는 이상, 택지공급계약 이전의 수분양권이라고 하여 그 전매를 금지할 이유는 없으므로, 택지를 공급받은 후에만 전매가 가능한 것으로 제한하여 해석할 것은 아니다.

(2) 이 사건 분양권 매매계약이 한국토지주택공사의 동의 없이 체결된 것이어서 무효인지 여부에 관하여 본다.

택지개발촉진법 제19조의2 제1항 본문에서 위 법에 따라 조성된 택지에 관한 소유권이전등기 전의 전매를 원칙적으로 금하고, 같은 항 단서 및 같은 법 시행령 제13조의3에서 예외적으로 전매를 허용하면서 시행자의 동의를 받도록 규정한 것은 이주자 택지 공급의 원래 목적이 국가 시책으로 거주지를 상실하게 된 사람들에 대하여 새로운 거주지를 제공함으로써 헌법 등이 정한 기본권 제한에 따른 부작용을 최소화하되 당해 토지의 실수요자를 대상으로 택지를 공급하여야 한다는 정책적 고려를 전제로 한 것으로 투기적 목적으로 이루어지는 토지 취득 등을 제한할 필요가 크고, 이에 따라

그 명의변경에 대하여 시행자가 관여하거나 수분양요건 등을 확인·검토할 필요가 있기 때문이다. 만약 택지공급 전 전매행위에 위 전매제한 규정의 적용이 배제되어 아무런 제한이 없게 된다면 위 전매제한 규정의 적용을 잠탈하기 위한 방편으로 택지공급 전 전매행위가 악용되어 부동산투기 방지와 이주대책 대상자 보호라는 택지개발촉진법의 입법 취지가 몰각되는 결과가 초래될 수 있으므로, 이주대책대상자가 택지를 공급받은 후에 행하는 전매행위뿐만 아니라 택지를 공급받기 전에 행하는 전매행위에 대해서도 위 전매제한 규정이 적용되어야 한다.

그러므로 이 사건 분양권 매매계약이 유효하기 위해서는 시행자의 동의를 받아야 할 것인바, 이와 같은 시행자의 동의가 있기 전에는 분양권 전매계약은 아무런 효력이 없다고 볼 것인지에 관하여 본다.

① 시행자의 동의를 전제로 한 계약까지도 절대무효이고 당사자는 어느 경우에 나동의를 받은 후에 전매계약을 체결하여야 한다고 해석하는 것은 거래의 현실에 비추어 보아 매우 불합리하다. 이 사건 분양권 매매와 같은 거래는 공급과 수요의 일치점에서 거래가 형성되는 시장원리에 따라 매도인과 매수인 사이에 매매의 의사가 합치됨으로써 성립하는 것이고, 이러한 매매의사의 합치가 있은 후에야 시행자의 동의를 신청할 수 있게 되며, 이러한 매매의사의 합치가 있기도 전에 동의부터 받고 매매의 의사가 합치될 상대방을 물색하라고 요구하는 것은 현실적으로 불가능한 일을 강요하는 것밖에 되지 않는다. 한국토지주택공사의 이주자택지 전매에 대한 동의는 수분양자인 양도인과 양수인, 한국토지주택공사가 권리의무승계계약을 체결하는 것으로 이루어지는데, 이 경우 한국토지주택공사는 부동산등기 특별조치법에 따른 검인계약서를 요구하고 있다(갑 제3호증). 그런데 부동산등기 특별조치법 제4조, 제3조 제1항에 의하면 검인계약서에는 계약의 당사자, 목적부동산, 계약연월일, 대금 및 그 지급에 관한 사항 등이 기재되어 있을 것을 요하는바, 이처럼 동의 신청 전에 이미 당사자 사이에 거래의 목적물, 대금 등에 관한 의사합치가 있을 것을 전제로 하고 있다.

② 시행자의 동의 전에는 전매계약이 절대무효라고 보게 되면 위와 같은 당사자의 의사합치는 단지 계약체결을 위한 준비단계에서의 사전협의에 불과하고 동의 후에 새로 계약을 체결하여야 한다고 보게 된다. 그러나 해당 택지와 그 대금에 관한 당사자의 의사합치는 바로 전매계약의 실질적 내용과 다르지 않으므로 동의 전의 전매계약 체결은 인정하되 다만 그 계약의 효력을 동의 받을 때까지는 발생하지 않게 함으로써 투기적 거래방지의 목적을 이룰 수 있는 것이라면 동의 후에 다시 계약을 체결하라고 요구하는 것은 거래당사자에게 불필요한 2중의 절차를 밟게 하는 것이다. 뿐만 아니라 당사자 일방이 동의 후에 계약체결을 거절하더라도 당초의 합의의 이행을 구할 길이 없어 거래질서와 신뢰관계를 저해하는 역기능을 가져올 수 있는바, 이처럼 매도인의 선의의 협력을 기대할 수 있을 뿐 아무런 법적 보호수단도 강구할 수 없게 하는 해석론은 예외적으로 전매를 허용하는 관련 규정의 취지에도 반한다.

③ 이 사건 분양권 매매계약서 제2조는 "매도인과 매수인은 권리를 이행함에 있어 모든 절차에 적극 협력할 것이며, 매도인은 소유권이전등기시까지 필요한 모든 서류를 교부하여 등기절차에 적극 협조하여 매수인에게 부동산을 인도할 것이다."라고 정하고 있는바, 원고와 피고는 위 매매계약에 관한 한국토지주택공사의 전매동의 신청절차에 협력할 것을 예정하고 있었다고 보아야 한다.

④ 택지개발촉진법 제19조의2 제1항 본문에서 위 법에 따라 조성된 택지에 관한 소유권이전등기 전의 전매를 원칙적으로 금하는 한편, 위 법 단서 및 시행령 제13조의3 제1호에서 이주자택지의 경우를 예외로 규정하고 있는 것은 공공사업의 시행에 필요한 토지 등을 제공함으로 인하여 생활의 근거를 상실하게 되는 이주자들에게 생활보상의 일환으로 대체 택지를 공급하여 주되, 일반적으로 대체 택지 개발까지 상당한 시간이 소요되는 점을 고려하여 소유권이전등기 전이라도 장래에 공급받게 될 택지를 전매할 수 있게 함으로써 생활의 안정을 기할 수 있게 하고, 실수요자들로 하여금 택지를 공급받을 수 있게 하고자 하는 것으로 해석된다. 그런데 시행자의 동의를 받기 전의 전매를 확정적 무효로 보게 되면 이주자들은 분양권을 전매할 수 없게 되어 상당한 기간 동안 불안정한 지위에 놓이게 되고, 이는 특례로서 전매를 허용하는 법의 취지를 몰각시키는 것이다.

이와 같은 여러 사정들을 종합적으로 고려하면 이 사건 분양권 매매과 같은 전매계약은 시행자의 동의를 받아야만 그 효력이 발생하고 동의를 받기 전에는 물권적 효력은 물론 채권적 효력도 발생하지 아니하여 무효이고, 그것이 처음부터 동의를 배제하거나 잠탈하는 내용의 계약일 경우에는 확정적으로 무효로서 유효화 될 여지가 없다.고 보아야 한다. 그러나 이와 달리 동의를 받을 것을 전제로 한 전매계약일 경우에는 동의를 받을 때까지는 미완성의 법률행위로서 전매계약의 효력이 전혀 발생하지 않음은 확정적 무효의 경우와 다를 바 없지만, 일단 동의를 받으면 전매계약은 소급하여 유효하게 되고, 이와 달리 동의를 받지 못하거나 동의를 받을 수 없게 된 때에는 무효로 확정되는 유동적 무효의 상태에 있다고 보는 것이 타당하다(대법원 1996. 1. 26. 선고 95누8966 판결, 대법원 1991. 12, 24. 선고 90다12243 전원합의체 판결 등 참조).

따라서 이주자택지에 관하여 전매계약이 체결된 경우(이 사건과 같이 분양권 매매계약이 체결된 후 분양의 대상인 이주자택지가 확정된 경우도 포함한다)에 계약을 체결한 당사자 사이에서는 그 계약이 효력 있는 것으로 완성될 수 있도록 서로 협력할 의무가 있으므로 계약의 쌍방 당사자는 공동으로 시행자의 동의를 신청할 의무가 있고, 이러한 의무에 위배하여 동의신청절차에 협력하지 않는 당사자에 대하여 상대방은 소송으로써 협력의무의 이행을 구할 수 있다고 할 것이다(대법원 1991. 12. 24. 선고 90다12243 전원합의체 판결 등 참조).

(3) 소결론

그러므로 피고는 원고에게 이 사건 분양권 매매계약에 따라 이 사건 부동산에 관한 분양계약의 수분양자 명의변경을 위한 전매동의 신청 절차를 이행할 의무가 있다(원 원고의 주위적 주장을 받아들이므로 예비적 주장에 관해서는 따로 판단하지 아니한다).

3. 결론

그렇다면 원고의 주위적 청구는 이유 있으므로 이를 인용할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 원고의 항소를 받아들여 제1심 판결을 취소하고 원고의 주위적 청구를 인용한다.

판사채대원

판사사경화