[2] 독점규제및공정거래에관한법률 제23조 제1항 제7호 에서 규정한 '현저히 유리한 조건의 거래'에 해당하는지 여부에 관한 판단 기준

[3] 지원행위가 부당성을 갖는지 유무에 관한 판단 기준

[2] 독점규제및공정거래에관한법률 제23조 제1항 제7호 에서 정한 현저히 유리한 조건의 거래에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 급부와 반대급부 사이의 차이는 물론 지원성 거래규모와 지원행위로 인한 경제상 이익, 지원기간, 지원횟수, 지원시기, 지원행위 당시 지원객체가 처한 경제적 상황 등을 종합적으로 고려하여 구체적·개별적으로 판단하여야 한다.

[3] 지원행위가 부당성을 갖는지 유무를 판단함에 있어서는 지원주체와 지원객체와의 관계, 지원행위의 목적과 의도, 지원객체가 속한 시장의 구조와 특성, 지원성 거래규모와 지원행위로 인한 경제상 이익 및 지원기간, 지원객체가 속한 시장에서의 경쟁제한이나 경제력집중의 효과 등을 종합적으로 고려하여 당해 지원행위로 인하여 지원객체의 관련 시장에서 경쟁이 저해되거나 경제력 집중이 야기되는 등으로 공정한 거래가 저해될 우려가 있는지 여부에 따라 판단하여야 한다.

원심은, 신주인수행위는 신주를 발행하는 회사의 자본을 형성하는 단체법적, 회사법적 행위로서 그 인수대금이 발행회사의 자본을 구성한다는 점에서 이미 발행된 주식의 거래와는 다른 점이 있으나, 발행회사에 신주인수대금을 납입하고 발행회사로부터 주식을 취득하여 발행회사의 주주가 된다는 점에서 이미 발행된 주식을 매수하는 것과 실질적인 차이가 있다고 보기 어렵고, 부당지원행위를 불공정거래행위의 한 유형으로 규정하여 이를 금지하는 입법 취지가 공정한 거래질서의 확립과 아울러 경제력집중의 방지에 있는 점에 비추어 볼 때, 정상적인 가격보다 현저히 높은 가격으로 신주를 인수함으로써 발행회사에게 경제상 이익을 제공하는 행위가 출자행위로서의 성질을 가진다고 하여 부당지원행위의 규제대상이 되지 않는다고 할 수 없다는 취지로 판단하였다.

관계 법령과 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 신주인수행위가 부당지원행위의 규제대상이 될 수 있는지 여부에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.

또한, 주식회사의 신주발행에 관하여는 회사법, 증권거래법 등에 의하여 규율되고 있고 독점규제및공정거래에관한법률(이하 '공정거래법'이라고 한다)의 다른 규정에 의해서도 규제되고 있다고 하여 신주인수행위를 부당지원행위의 규제대상으로 삼을 수 없는 것은 아니고, 시가보다 높은 가격으로 신주를 인수하게 되면 그만큼 발행회사의 자본이 충실하게 되어 그로 인한 이익의 일부가 다시 신주인수인에게 귀속될 수 있으나, 이는 신주인수행위로 인한 간접적이고 반사적인 효과에 불과하므로 그러한 사정을 들어 신주인수행위가 부당지원행위의 규제대상이 되지 않는다고 할 수도 없다.

2. 현저히 유리한 조건의 거래인지 여부에 대하여

공정거래법 제23조 제1항 제7호 소정의 현저히 유리한 조건의 거래에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 급부와 반대급부 사이의 차이는 물론 지원성 거래규모와 지원행위로 인한 경제상 이익, 지원기간, 지원횟수, 지원시기, 지원행위 당시 지원객체가 처한 경제적 상황 등을 종합적으로 고려하여 구체적·개별적으로 판단하여야 할 것이다 ( 대법원 2004. 10. 14. 선고 2001두2881 판결 참조).

원심은, 그 채택 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실들을 인정한 다음, 대규모기업집단 '에스케이'의 계열회사인 소외 에스케이해운 주식회사(이하 '에스케이해운'이라고 한다)는 일명 IMF 사태로 인하여 1997. 12.말 결산기준으로 434억 원 상당의 대규모 적자가 발생하여 완전자본잠식상태가 되었고 그러한 재무상태는 1998. 6. 25. 합계 2,500억 원(액면가 5,000원 × 5,000만 주) 상당의 유상증자(이하 '이 사건 유상증자'라고 한다)를 할 때까지 계속되었던 점, 위 유상증자 직전에 에스케이해운의 주식 1,335,000주가 1주당 200원에 거래된 점, 당시는 IMF 사태 직후로서 투자전망이 불투명하였을 뿐 아니라 에스케이해운과 같은 업종에 종사하는 업체들의 주가가 주당 순자산가치에 미치지 못하고 있었던 점, 이 사건 유상증자 총액은 에스케이해운의 기존 자본금 224억 원의 11.1배에 달하는 규모인 점 등을 종합하면, 원고들이 이 사건 유상증자에 참여하여 합계 1,400억 원 상당의 신주를 인수한 행위(이하 '이 사건 신주인수행위'라고 한다)는 그 정상가격이 액면가보다 훨씬 낮다고 볼 수밖에 없는 신주를 액면가로 인수함으로써 그 차액 상당의 경제상 이익을 제공한 행위로서 에스케이해운에게 현저히 유리한 조건의 거래에 해당한다는 취지로 판단하였다.

위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 심리미진 또는 현저히 유리한 조건의 거래에 해당하는지 여부에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

3. 부당성에 대하여

지원행위가 부당성을 갖는지 유무를 판단함에 있어서는 지원주체와 지원객체와의 관계, 지원행위의 목적과 의도, 지원객체가 속한 시장의 구조와 특성, 지원성 거래규모와 지원행위로 인한 경제상 이익 및 지원기간, 지원객체가 속한 시장에서의 경쟁제한이나 경제력집중의 효과 등을 종합적으로 고려하여 당해 지원행위로 인하여 지원객체의 관련 시장에서 경쟁이 저해되거나 경제력 집중이 야기되는 등으로 공정한 거래가 저해될 우려가 있는지 여부에 따라 판단하여야 한다 ( 대법원 2004. 10. 14. 선고 2001두2935 판결 참조).

기록에 의하여 인정되는 원고들과 에스케이해운의 관계, 이 사건 신주인수행위는 에스케이해운의 추가신규투자 및 재무구조 개선, 차입금 상환자금 확보 등을 위하여 이루어진 점, 이 사건 신주인수대금은 합계 1,400억 원으로 기존 자본금 224억 원의 6.2배, 1998년 기준 매출액 1조 3,457억 원의 10%를 상회하는 규모인 점, 이 사건 신주인수 당시 에스케이해운은 자본잠식상태에 있는 등 재무사정이 좋지 아니하였던 점, 1998년을 기준으로 에스케이해운은 해운업시장에서 시장점유율 8.3%를 차지하고 있었던 점 등의 여러 사정에 비추어 보면, 이 사건 신주인수행위는 IMF 사태로 인하여 자금난을 겪고 있던 에스케이해운으로 하여금 그가 속한 해운업 관련 시장에서 퇴출을 면하고 사업자로서의 지위를 유지·강화할 수 있게 함으로써 당해 시장에서의 공정하고 자유로운 경쟁을 저해할 우려가 있다고 봄이 상당하다고 할 것이다.

같은 취지에서 이 사건 신주인수행위가 공정하고 자유로운 경쟁을 저해할 우려가 있다고 한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 심리미진이나 부당성 또는 공정한 거래를 저해할 우려가 있는지 여부에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

4. 과징금납부명령에 대하여

가. 과징금 산정방법에 대한 부분

피고가 제정한 '과징금산정방법 및 부과지침'(1997. 4. 29. 제정) 중 '과징금 부과기준'은 상위법령에 위임의 근거가 없고, 그 내용을 살펴보아도 특별히 상위법령을 보충할 만한 내용이라고 볼 수 없으므로, 결국 부당지원행위에 대한 과징금의 구체적인 부과액의 산정을 위한 피고 내부의 사무처리준칙에 불과하다고 보아야 할 것이지만, 구체적인 사안에서 '과징금 부과기준'을 적용한 결과가 비례의 원칙이나 형평의 원칙에 반하지 아니하는 이상 위와 같은 방법으로 과징금 액수를 정한 것이 위법하다고 할 수 없다.

기록에 의하면, 피고는 이 사건 신주인수 당시에는 아직 시행되지 아니하던 공정거래법시행령(1999. 3. 31. 대통령령 제16221호로 개정되어 같은 해 4. 1.부터 시행된 것) 제61조 제1항 [별표 2] 제8호 에 기하여 과징금 액수를 정한 것이 아니라, 그 시행 이전의 피고 내부의 사무처리준칙인 위 '과징금산정방법 및 부과지침' 중 '과징금 부과기준'에 기하여 그 신주인수대금의 10/100을 지원금액으로 보고, 지원행위의 내용 및 정도, 기간 및 횟수, 지원의 효과 등 여러 사정을 참작하여 과징금 액수를 정한 것이므로, 위와 같은 방법으로 정한 과징금 액수가 비례의 원칙이나 형평의 원칙에 반하지 아니하는 이상 행위 당시 시행되지 아니하던 법령을 적용하여 과징금을 산정한 위법이 있다고 할 수 없다.

원심의 설시에 일부 적절하지 아니한 부분이 있으나, 피고가 위와 같은 방법으로 이 사건 과징금 액수를 정한 것이 법적인 근거가 없거나 재량권을 일탈·남용하여 위법한 것이라고 할 수는 없다고 한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 과징금의 산정에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.

나. 과징금을 부과하지 아니하는 내부기준에 대한 부분

원심은, 그 채택 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실들을 인정한 다음, 피고는 IMF 사태로 인한 긴박한 상황에서 구조조정을 조기에 완료하기 위하여 1999년 말까지 구조조정이 완료된 기업 또는 구조조정의 구체적인 절차가 진행중인 기업에 대하여는 과징금을 부과하지 아니하였으나, 2000. 1. 1. 이후에 추진된 합병 등의 경우에는 구조조정의 조기완료라는 취지에는 부합하지 아니하므로 구조조정 본래의 취지 등을 종합적으로 고려하여 감면의 필요성이 있는 특별한 경우에 한하여 과징금을 부과하지 않기로 하였는데, 원고 에스케이네트웍스 주식회사가 2000. 7. 31. 에스케이에너지판매 주식회사를 합병한 것은 구조조정의 조기완료라는 취지에 부합하지 아니할 뿐 아니라 위 원고에 대한 과징금을 감면할 필요성이 있는 특별한 경우에 해당하지도 아니하므로, 피고가 위 원고에 대하여 과징금납부명령을 하였다고 하여 그것이 위 원고의 신뢰 또는 피고의 내부기준에 반한다거나 형평의 원칙에 어긋난다고 할 수 없다고 판단하였다.

관계 법령과 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 심리미진 또는 과징금납부명령에 있어서의 재량권의 범위에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

5. 피고가 이 사건 시정조치 2년 전에 이 사건 신주인수행위가 있었음을 알고 있었으므로 이 사건 각 처분이 과중하다는 주장에 대하여

기록에 의하면, 피고가 이 사건 각 처분 훨씬 전에 이미 위 신주인수행위가 있었다는 점과 그것이 부당지원행위에 해당함을 알면서도 아무런 조치를 취하지 않았다고 보이지는 아니하므로, 이 사건 각 처분이 이 사건 신주인수행위가 있었던 날로부터 2년 6개월(공표명령의 경우에는 3년 9개월)이 지난 후에 이루어졌다는 사정만으로는 위 각 처분이 재량권을 일탈·남용한 위법한 처분이라고 할 수 없다.

6. 결 론

그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들이 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.