2. 과학기술정보통신부장관(변경전 명칭: 미래창조과학부장관)

원고들 소송대리인 법무법인 세종

담당변호사 장준영, 강현정, 박규홍, 박창준, 강신욱, 박성욱

대표자 의장 정기열

소송수행자 장종재, 박형규, 배수옥, 이미정, 성은빈

소송대리인 법무법인 다온

담당변호사 김재형, 정성원, 정재환

소송비용은 피고가 부담한다.

갑 제2-1호증 내지 2-2호증의 각 기재에 변론의 전체 취지를 종합하면, 다음의 사실을 인정할 수 있다.

가. 피고는 2016, 4. 26. '경기도교육청 전자파 취약계층보호 조례안'(이하 '이 사건 조례안'이라 한다)을 의결하여 2016. 4. 28. 경기도 교육감에게 이송하였다. 원고 교육부 장관은 2016. 5. 11. 피고에게 이 사건 조례안 제5조, 제6조 제1항, 부칙 제2조(이하 '이 사건 조례안 규정'이라 한다)의 재의를 요구하였다. 이 사건 조례안 규정에 따르면, 경기도 교육감이 전자파 안심 지대를 지정하고 지정된 전자파 안심지대 내에서 기지국의 설치를 금지하며 이미 설치된 기지국의 철거를 권고할 수 있는데, 이는 무선국 개설에 관한 전파법 제19조, 제19조의2, 제21조 및 제72조 등과 전자파에 대한 인체보호 조치 등을 규정한 전파법 제47조의2 등에 반한다는 것이다. 그러나 피고는 2016. 10. 18. 원안대로 재의 결함으로써 이 사건 조례안을 확정하였다.

나. 이 사건 조례안은 다음과 같은 규정을 두고 있다.

(1) 이 사건 조례안은 경기도 내 유치원 및 초등학교 등을 전자파 안심지대로 지정·운영함으로써 전자파취약계층을 보호함을 목적으로 한다(제1조).

(2) 경기도 교육감은 경기도 내 유치원 및 초등학교를 전자파 안심지대로 지정하여야 한다(제5조 제1항 본문). 다만 동일 건물 내에 그 건물을 이용하는 다른 사람이나 단체, 기관이 있는 복합 건물은 전파법 제47조의2 제1항에 따른 전자파 인체보호기준을 초과하지 않는 경우 예외로 한다(제5조 제1항 단서). 나아가 경기도 교육감이 필요하다고 인정하는 '아동·청소년 시설'을 전자파 안심지대로 지정할 수 있다(제5조 제2항). (3) 누구든지 전자파 안심지대에는 기지국을 설치할 수 없다(제6조 제1항).

(4) 경기도 교육감은 이 조례 시행 이전에 설치된 기지국에 대하여 전자파 위험 등을 고려하여 철거를 권고할 수 있다(부칙 제2조).

2. 피고의 본안전항변에 관한 판단

원고 미래창조과학부 장관이 원고 교육부 장관과 함께 이 사건 소를 제기한 것에 대하여, 피고는 지방의회에 의하여 재의결된 사항이 둘 이상의 부처에 관련되면 행정안 전부 장관이 대법원에 소를 제기할 수 있도록 한 지방자치법 제172조 제8항에 위반된다고 주장한다.

지방의회에 의하여 재의결된 사항이 법령에 위반된다고 판단되면 주무부 장관이 지방자치단체의 장에게 대법원에 제소를 지시하거나 직접 제소할 수 있다(지방자치법 제172조 제4항). 다만 재의결된 사항이 둘 이상의 부처와 관련되거나 주무부 장관이 불분명하면 행정안전부 장관이 재의요구 또는 제소를 지시하거나 직접 제소와 집행정지 결정을 신청할 수 있다(지방자치법 제172조 제8항). 이는 주무부처가 중복되거나 주무부 장관이 불분명한 경우에 행정안전부 장관이 소송상의 필요에 따라 재량으로 주무부장관의 권한을 대신 행사할 수 있다는 것일 뿐이고, 언제나 주무부 장관의 권한행사를 배제하고 오로지 행정안전부 장관만이 그러한 권한을 전속적으로 행사하도록 하려는 취지가 아니다. 따라서 피고의 본안전항변은 받아들이지 않는다.

3. 이 사건 조례안 제5조 적용대상이 사건 조례안 제5조 제1항은 전자파 안심지대의 지정 대상을 '경기도 내 유치원 및 초등학교, 그리고 아동·청소년 시설'이라고 정하고 있고, 이 사건 조례안 제2조 제2호는 아동·청소년 시설을 '18세 이하의 아동 및 청소년 전용시설'이라고 정하고 있다. 이 사건 조례안의 무효 여부를 판단하기 전에 그 전제로서 '아동·청소년 시설'의 의미를 분명하게 밝혀둘 필요가 있다.

이 사건 조례안 제5조가 전자파 안심지대 지정을 경기도 교육감의 소관사무로 정하고 있는 점에 비추어, 이 사건 조례안 제5조 제1항의 적용대상은 교육 관계 법령에 따라 교육감이 지도·감독을 할 수 있는 범위로 한정하여야 한다. 따라서 위 조항에서 말하는 '유치원 및 초등학교'는 모든 유치원과 초등학교를 가리키는 것이 아니라, 교육관계 법령에 따라 교육감이 지도·감독을 할 수 있는 공립·사립유치원(유아교육법 제18조 제1항 참조)과 공립·사립초등학교(초·중등교육법 제6조 참조)에 한정된다고 보아야 한다. 또한 위 조항에서 말하는 '아동·청소년 시설' 역시 교육감의 지도·감독이 가능한 아동 및 청소년을 위한 '전용시설'이어야 하므로, 유치원과 초등학교 이외에 초·중등교육법 제2조 등에 따른 공립·사립 교육시설 등(이하 '아동·청소년 교육시 설'이라 한다)을 말하는 것으로 볼 수 있다.

4. 이 사건 조례안 규정이 조례 제정 사항에 속하는지 여부

가. 지방자치단체는 주민의 복리에 관한 사무를 처리하고 재산을 관리하며, 법령의 범위 안에서 자치에 관한 규정을 제정할 수 있다(헌법 제117조 제1항). 지방자치법 제22조, 제9조에 따르면, 지방자치단체가 조례를 제정할 수 있는 사항은 지방자치단체의 고유사무인 자치사무와 개별 법령에 따라 지방자치단체에 위임된 단체위임사무에 한정된다. 국가사무가 지방자치단체의 장에게 위임되거나 상위 지방자치단체의 사무가 하위 지방자치단체의 장에게 위임된 기관위임사무에 관한 사항은 원칙적으로 조례의 제정범위에 속하지 않는다. 법령상 지방자치단체의 장이 처리하도록 규정하고 있는 사무가 자치사무인지 기관위임사무인지를 판단할 때 그에 관한 법령의 규정 형식과 취지를 우선 고려하여야 하지만, 그 밖에도 사무의 성질이 전국적으로 통일적인 처리가 요구되는 사무인지 여부나 그에 관한 경비부담과 최종적인 책임귀속의 주체 등도 아울러 고려하여야 한다(대법원 2013. 4. 11. 선고 2011두12153 판결 등 참조).

나. 지방자치법 제9조 제2항 제2호 라목은 '노인·아동·심신장애인·청소년 및 여성의 보호와 복지증진'을 지방자치단체의 '자치사무'로 예시하고 있다. 이 사건 조례안 규정은 전자파의 유해성으로부터 경기도 내 아동·청소년의 건강과 안전을 보호하기 위하여 경기도 교육감이 유치원 및 초등학교와 아동·청소년 시설을 전자파 안심지대로 지정하고, 그 곳에 기지국의 설치를 금지하는 것을 그 내용으로 하고 있다. 이는 전파법이 규정하지 않은 아동·청소년의 보호에 관한 사항을 정한 것으로 볼 수 있다. 따라서 이 사건 조례안에서 정한 사무는 지방자치법 제9조 제2항 제2호 라목에 따른 자치사무에 해당한다. 아울러 이 사건 조례안이 경기도 내 유치원과 초등학교를 전자파 안심 지대로 지정하는 것은 유치원과 초등학교 등의 설치·운영·지도를 자치사무로 규정한 지방자치법 제9조 제2항 제5호 가목에도 부합하고, 학교 보건과 학교환경정화에 관한 사무를 교육감의 사무로 규정한 지방교육자치에 관한 법률 제20조 제9호와도 합치된다. 나아가 이 사건 조례안 규정은 전자파에 대한 인체보호기준을 정하도록 한 전파법 제47조의2 규정의 목적과 효과를 저해하지 않는 범위 내에서 경기도에서 아동·청소년의 건강을 보호할 목적으로 제정되었다. 그 주요 적용대상은 교육감의 관리·감독 대상인 '유치원과 초등학교' 시설이다. 따라서 이 사건 조례안 규정은 각 지역의 특성에 따라 자율적으로 규율이 가능한 사항에 관하여 규율을 한 것으로 자치사무에 관한 내용을 규정한 것으로 볼 수 있다. 위 규정이 국가사무에 관한 것으로 조례제정권의 범위를 벗어났다는 원고들의 주장은 받아들이지 않는다.

5. 이 사건 조례안 규정의 법령 위반 여부

가. 지방자치법 제22조, 행정규제기본법 제4조 제3항에 따르면 지방자치단체가 조례를 제정할 때 그 내용이 주민의 권리 제한 또는 의무 부과에 관한 사항이나 벌칙인 경우에는 법률의 위임이 있어야 한다. 법률의 위임 없이 주민의 권리를 제한하거나 의무를 부과하는 사항을 정한 조례는 그 효력이 없다(대법원 2012. 11. 22. 선고 2010두19270 전원합의체 판결 등 참조).

그러나 법률에서 조례에 위임하는 방식에 관해서는 법률상 제한이 없다. 조례의 제정권자인 지방의회는 선거를 통해서 지역적인 민주적 정당성을 지니고 있는 주민의 대표기관이다. 헌법 제117조 제1항은 지방자치단체에 포괄적인 자치권을 보장하고 있다.

따라서 조례에 대한 법률의 위임은 법규명령에 대한 법률의 위임과 같이 반드시 구체적으로 범위를 정하여 할 필요가 없다. 법률이 주민의 권리의무에 관한 사항에 관하여 구체적으로 범위를 정하지 않은 채 조례로 정하도록 포괄적으로 위임한 경우에도 지방자치단체는 법령에 위반되지 않는 범위 내에서 주민의 권리의무에 관한 사항을 조례로 제정할 수 있다(대법원 2006. 9. 8. 선고 2004두947 판결, 헌법재판소 1995. 4. 20. 선고 92헌마264, 279 결정 등 참조).

나. 헌법 제15조에서 보장하는 직업선택의 자유는 자신이 원하는 직업을 자유롭게 선택하는 자유뿐만 아니라 영업 내용을 어떻게 할 것인지에 관한 직업수행의 자유와 영업의 자유를 포괄하는 직업의 자유를 포함하고 있다(헌법재판소 2011. 11. 24. 선고 2011헌바18 결정 참조). 또한 일반적 행동자유권으로부터 파생되는 계약의 자유는 계약을 체결할 것인지, 체결한다면 어떠한 내용으로, 어떠한 상대방과의 관계에서, 어떠한 방식으로 계약을 체결할 것인지도 당사자 자신이 자기의사로 결정하는 자유뿐만 아니라 원하지 않으면 계약을 체결하지 않을 자유, 즉 원치 않는 계약의 체결을 법이나 국가에 의하여 강제받지 않을 자유를 포함한다(헌법재판소 1998. 10. 29. 선고 97헌마 345 결정 참조). 다만 이러한 직업의 자유와 계약의 자유는 헌법 제37조 제2항에 따라

국가안전보장 · 질서유지 · 공공복리에 따라서 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있다(헌법재판소 2002. 12. 18. 선고 2000헌마764 결정, 헌법재판소 2002. 1. 31. 선고 2000헌바35 결정 등 참조)

나. 한편 이 사건 조례안 부칙 제2조는 경기도 교육감으로 하여금 이미 설치된 기지국의 철거를 권고할 수 있다고 정하고 있다. 이는 비권력적 행정지도로서 주민의 권리를 제한하거나 의무를 부과한 것으로 볼 수 없다.이 사건 조례안 제5조와 제6조 제1항은 경기도 교육감이 유치원 및 초등학교 등을 전자파 안심지대로 지정하면 그곳에서는 누구든지 기지국을 설치할 수 없도록 하는 규정이므로, 기지국 설치자가 가지는 '영업의 자유'와 그 상대방이 가지는 '계약의 자유를 제한하는 것으로 볼 수 있다.

위에서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 조례안 부칙 제2조는 법률의 위임이 없더라도 효력이 있으나, 이 사건 조례안 제5조와 제6조 제1항은 법률의 위임이 있어야만 효력이 있다.

다. 이 사건 조례안 제5조와 제6조 제1항에 대하여 법률의 위임이 있는지를 살펴본다. (1) 위에서 보았듯이 이 사건 조례안 제5조는 유치원, 초등학교와 아동·청소년 교육시설 및 이들이 입주해 있는 전자파 인체보호기준을 초과한 복합 건물을 전자파 안심 지대 지정대상으로 하고 있다.

공립유치원, 공립초등학교, 공립 아동·청소년 교육시설은 모두 지방자치단체가 설립하고 경영하는 학교 및 시설(유아교육법 제7조, 초·중등교육법 제3조 참조)로서 지방자치단체의 공유재산에 해당한다. 나아가 공유재산 및 물품관리법 제94조의2 제2항은 지방자치단체가 공유재산과 물품의 관리·처분·수입 및 지출에 관한 사항을 조례 또는 규칙으로 제정·운영할 수 있도록 규정하고 있다.

초·중등교육법은 국공립 및 사립초등학교, 유치원과 초등학교 이외의 국공립 및 사립 아동·청소년 교육시설 등을 그 적용대상으로 하고 있다(제2조, 제3조 참조). 초·중등교육법 제11조는 모든 국민은 학교 교육에 지장을 주지 않는 범위에서 학교의 장의 결정에 따라서 국립학교의 시설 등을 이용할 수 있고, 공립·사립학교의 시설 등은 시·도의 교육규칙으로 정하는 바에 따라 이용할 수 있다고 정하고 있다. 경기도에서는 「경기도 고등학교 이하 각급 학교 시설의 개방 및 이용에 관한 규칙」이 제정·시 행되고 있고, 위 규칙 제2조 제1항은 공립·사립학교의 장이 학교시설을 개방하도록 정하고 있다.

(2) 이 사건 조례안 제5조, 제6조 제1항 중 공립유치원, 공립초등학교와 공립 아동·청소년 교육시설에 관한 부분은 공유재산의 관리 등에 관한 사항을 조례에 위임한 공유재산 및 물품관리법 제94조의2 제2항을 위임의 근거 법률로 볼 수 있다. 또한 공립·사립초등학교와 공립·사립 아동·청소년 교육시설에 관한 부분은 공립·사립학교 시설 등의 이용에 관한 사항을 교육규칙에 위임한 초·중등교육법 제11조를 그 위임 근거로 볼 수 있다(공립초등학교와 공립 아동·청소년 교육시설에 관한 부분은 위 두 법률 규정이 그 위임 근거로 볼 수 있다).

(3) 그러나 이 사건 조례안 제5조, 제6조 제1항 중 지방자치단체의 공유재산이 아니고 초·중등교육법의 적용대상도 아닌 '사립유치원과 개인이 소유하거나 관리하는 복합 건물'에 관한 부분은 기지국 설치와 관련하여 기지국 설치자가 가지는 영업의 자유와 그 상대방이 가지는 계약의 자유를 제한할 수 있도록 조례에 위임하는 법령 규정이 존재하지 않는다.

라. 결국 이 사건 조례안 제5조와 제6조 제1항은 사립유치원과 복합 건물에 관하여 법률의 위임 없이 주민의 권리 제한에 관한 사항을 규정하였으므로, 그 효력을 인정할 수 없다. 이를 지적하는 원고들 주장이 옳다.

6. 조례안의 일부가 법령에 위반되는 경우 이 사건 조례안은 그 일부가 법령에 위반되어 위법하나, 이러한 경우에 의결 일부에 대한 효력을 배제하는 것은 결과적으로 전체적인 의결 내용을 변경하는 것으로 의결기관인 지방의회의 고유권한을 침해하는 것이 된다. 뿐만 아니라 그 일부만의 효력 배제는 자칫 전체적인 의결 내용을 지방의회의 당초 의도와는 다른 내용으로 변질시킬 우려가 있다. 또한 재의요구가 있는 때에는 재의요구에서 지적한 이의 사항이 의결 일부에 관한 것이더라도 의결 전체가 실효되고 재의결만이 새로운 의결로서 효력이 생긴다. 따라서 의결 일부에 대한 재의요구나 수정 재의요구는 허용되지 않는다. 이러한 점들을 종합하면, 재의결 내용 전부가 아니라 그 일부만 위법한 경우에도 대법원은 의결 전부의 효력을 부인하여야 한다(대법원 1992. 7. 28. 선고 92추31 판결 등 참조).

7. 결론

이 사건 조례안은 그 일부가 법령에 위반되어 위법하고 이 사건 조례안에 대한 재의결은 그 효력이 전부 부인된다. 따라서 이 사건 조례안에 대한 재의결의 효력 배제를 구하는 원고들의 청구는 이유 있어 인용하고, 소송비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관박보영

대법관이기택

주심대법관김재형