1. 재판상의 자백은 변론기일 또는 변론준비기일에 당사자에 의하여 행하여지는 진술로서 상대방 당사자의 주장과 일치하는 자기에게 불리한 사실의 진술이라고 할 것이므로, 그 일치 여부에 관하여는 필요한 경우 석명권을 행사하여 변론 전체의 취지에서 판단하여야 한다(대법원 2007. 6. 28. 선고 2007다26424 판결, 대법원 2014. 9. 4. 선고 2011두6431 판결 등 참조).

한편 재판상의 자백에 대하여 상대방의 동의가 없는 경우에는 자백을 한 당사자가 그 자백이 진실에 부합되지 않는다는 것과 자백이 착오에 기인한다는 사실을 증명한 경우에 이를 취소할 수 있다. 이때 진실에 부합하지 않는다는 사실에 대한 증명은 그 반대되는 사실을 직접증거에 의하여 증명함으로써 할 수 있지만, 자백사실이 진실에 부합하지 않음을 추인할 수 있는 간접사실의 증명에 의하여도 가능하다. 또 자백이 진실에 반한다는 증명이 있다고 하여 그 자백이 착오로 인한 것이라고 추정되는 것은 아니지만, 그 자백이 진실과 부합되지 않는 사실이 증명된 경우라면 변론 전체의 취지에 의하여 그 자백이 착오로 인한 것임을 인정할 수 있을 것이다(대법원 2000. 9. 8. 선고 2000다23013 판결, 대법원 2004. 6. 11. 선고 2004다13533 판결 등 참조).

2. 원심은, (1) ① 원고가 2002년 1월 초경 피고로부터 'B 금속 및 유리공사'(이하 '이 사건 공사'라 한다)를 도급받기로 하여 피고에게 공사대금을 80,000,000원으로 산정한 견적서를 제출하고, 그 무렵 원고와 피고가 80,000,000원을 기준으로 공사대금을 추후 정산하기로 한 후 이 사건 공사에 관한 공사도급계약(이하 '이 사건 도급계약'이라 한다)을 구두로 체결한 사실을 인정하고, ② 나아가 원고와 피고가 이 사건 도급계약에 기하여 추가된 공사금액을 11,151,000원으로, 증액된 공사금액을 4,012,000원으로, 감액된 공사금액을 21,008,000원으로 각 정산하여 공사대금이 74,155,000원(= 80,000,000원 + 11,151,000원 + 4,012,000원 - 21,008,000원)임을 확인한 사실을 당사자 사이에 다툼 없는 사실로 확정한 다음, (2) 위 정산사실에 관한 제1심 제1차 변론기일에서의 자백을 취소하는 취지의 피고의 주장에 대하여, 위 자백이 진실에 반하고 착오로 말미암은 것이라는 점에 부합하는 원심 증인 D의 일부 증언은 믿기 어렵고 달리이를 인정할 증거가 없다는 이유로, 위 자백 취소는 효력이 없다고 인정하고, (3) 피고가 원고와 사이에 이 사건 공사대금을 46,350,000원으로 재정산하였다는 피고의 주장을 배척하여, 피고가 지급하여야 할 공사대금은 위 정산된 공사대금 74,155,000원 중 이미 지급된 42,350,000원 및 잘못 시공된 광고간판 대금에 상당하는 4,000,000원을 공제한 27,805,000원이라고 판단하였다.

3. 그러나 위와 같은 원심의 판단은 앞서 본 법리와 적법하게 채택된 증거들을 비롯한 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 그대로 수긍하기 어렵다.

가. 기록에 의하면, 피고는 위와 같은 자백이 성립된 제1심 제1차 변론기일 전에 제출한 답변서 및 2012. 10. 4.자 준비서면에서, 이 사건 도급계약 체결 당시 원고가 작성한 견적서에서 산정된 80,000,000원을 공사대금으로 정한 것이 아니라 추후 정산을 통하여 공사대금을 확정하기로 하였는데, 공사 완료 후 원고와 피고가 공사대금을 46,350,000원으로 정산하였다는 취지로 주장하였고, 위 변론기일 후에 제출한 2012. 10. 30.자 준비서면을 비롯하여 원심에서 제출한 준비서면들에서도 동일한 취지의 주장을 일관되게 하면서 제1심 제1차 변론조서에는 피고의 주장과 반대되는 내용이 진술된 것으로 기재되어 있다고 다투었을 뿐, 위 자백을 제외하고는 원심이 인정한 것과 같은 내용의 정산사실을 인정하는 피고의 진술을 찾을 수 없다.

나. 위 답변서 및 2012. 10. 4.자 피고 준비서면의 내용이 진술된 제1심 제1차 변론조서에는 피고 소송대리인 D의 자백 내용으로서 "갑 제2호증에 2차공사 정산결과를 74,155,000원으로 기재하여 원고에게 보내준 것은 사실이나, 이후 원고와 2차공사 금액을 46,350,000원에 정산합의를 보았다고 진술"이라고 기재되어 있다. 그런데 갑 제2호증의 내용을 살펴보면, 위 서면의 2면 중 '2차공사 정산결과'(2차공사란 이 사건 공사를 가리킨다)라는 제목 아래 원심이 인정한 것과 같은 공사대금 정산내역이 기재되어 있지만, 한편으로 위 내역 아래에 계속하여 '2차공사 금액 정리'라는 제목의 항목에 피고가 최종 정산되었다고 주장하는 공사대금인 46,350,000원이 이 사건 공사 대금으로 기재되어 있고, 다시 그 아래의 '결론' 항목에도 같은 금액이 이 사건 공사 대금으로 기재되어 있음을 알 수 있다.

따라서 위 서면에서 원고가 부기한 것으로 보이는 '차감계 74,155,000'이라는 문구를 제외하고 보면, 위 서면의 내용 중 원심이 인정한 정산내역에 부합하는 취지의 기재는 이 사건 공사 대금이 원고가 주장하는 74,155,000원으로 결산되어 확정되었다는 취지가 아니라 피고가 주장하는 최종 공사대금의 정산 내지 그 공사대금의 제안을 위한 계산과정을 적은 것에 불과하다고 볼 여지가 있고, 위 변론조서에 자백으로 표시된, 피고가 정산결과를 74,155,000원으로 기재하여 원고에게 보내주었다는 진술 내용이 원심이 인정한 것과 같은 원고와 피고 사이의 정산 사실을 의미하는 것이라면 이는 변론 전체의 취지로 볼 때 피고의 일관된 주장과는 상반된 것으로 보이므로, 우선 원심으로서는 석명권을 행사하여 피고로 하여금 위와 같이 진술하게 된 경위 내지 그 진술의 취지와 갑 제2호증의 작성 경위 등을 명백히 하도록 함으로써 과연 피고가 자백하는지 여부와 자백하는 구체적인 내용을 가려보았어야 할 것이다.

다. 한편 원고는 이 사건 공사 및 피고로부터 이 사건 도급계약의 체결 무렵 도급받은 또 다른 공사인 원심 판시 이 사건 제1, 3차 공사를 완료한 다음 각 공사에 관한 미지급 공사대금을 모두 정산하여 총 공사대금을 71,000,000원으로 정한 공사도급계약서(을 제5, 7호증)를 두 차례 작성하여 피고에게 전자우편으로 송부하였다.

그런데 위 공사도급계약서 들에 기재된 총 공사대금은 이 사건 공사 대금이 피고 주장의 정산 금액과 같은 46,350,000원임을 전제로 산정된 것으로서, 피고는 위 공사도급계약서들에 기재된 이 사건 공사 및 이 사건 제1, 3차 공사에 관한 미지급 대금 전액을 지급하였다고 주장하고 있고 원고 역시 이 사건 제1, 3차 공사에 관한 공사대금을 전부 지급받았음은 이를 다투지 아니하고 있음에 비추어 보면, 달리 피고가 유독 이 사건 도급계약에 기한 공사대금만을 지급하지 아니할 특별한 사정을 찾을 수 없는 이 사건에서, 원고가 이 사건 공사 대금에 관한 피고 주장의 정산 금액을 받아들이고 이를 반영하여 산정된 총 공사대금을 위 공사도급계약서들에 기재하여 피고에게 송부하였고 그에 따라 변제가 이루어졌다는 피고의 주장을 쉽사리 배척하기 어려워 보인다.

이러한 사실관계 등에 의하면, 설령 피고가 원심 인정과 같은 정산사실을 자백한 것으로 본다 하더라도, 그 자백이 진실에 반한다고 볼 여지가 크고, 또한 그 자백이 진실에 부합하지 아니한다면 변론의 전체 취지에 의하여 착오로 인한 것이라고 봄이 타당하므로, 위 자백은 적법하게 취소되었다고 볼 수 있을 것이다.

4. 그럼에도 이와 달리 원심은, 피고의 진술이 과연 원고의 주장과 일치하는지 여부에 관하여 석명권을 행사하여 변론 전체의 취지에서 가려보거나, 원고가 피고 주장과 같은 정산 금액을 전제로 산정한 공사대금이 기재된 공사도급계약서들을 작성하여 송부하게 된 경위, 갑 제2호증의 기재에 의하여 추단되는 당사자의 의사 등을 비롯하여 이 사건 도급계약에서 정한 공사금액의 결정 및 정산과정에 관하여 보다 상세히 심리·판단하지 아니한 채, 피고가 그 판시와 같이 정산한 사실을 자백하였다고 속단하고 자백의 취소 및 공사대금의 정산에 관한 피고의 주장을 배척하고 말았다.

이러한 원심의 판단에는 재판상 자백의 성립 및 취소, 법률행위의 해석 등에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.

5. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리 · 판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관이인복

주심대법관김용덕

대법관고영한