형법 제37조 후단 및 제39조 제1항 의 문언, 입법 취지 등에 비추어 보면, 아직 판결을 받지 아니한 죄가 이미 판결이 확정된 죄와 동시에 판결할 수 없었던 경우에는 형법 제39조 제1항 에 따라 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 형을 선고하거나 그 형을 감경 또는 면제할 수 없다 ( 대법원 2011. 10. 27. 선고 2009도9948 판결 , 대법원 2012. 9. 27. 선고 2012도9295 판결 , 대법원 2014. 3. 27. 선고 2014도469 판결 등 참조). 한편 공직선거법 제18조 제1항 제3호 에서 ‘선거범’이라 함은 공직선거법 제16장 벌칙에 규정된 죄와 국민투표법 위반의 죄를 범한 자를 말하는데( 공직선거법 제18조 제2항 ), 공직선거법 제18조 제1항 제3호 에 규정된 죄와 다른 죄의 경합범에 대하여는 이를 분리 선고하여야 한다( 공직선거법 제18조 제3항 전단). 따라서 판결이 확정된 선거범죄와 확정되지 아니한 다른 죄는 동시에 판결할 수 없었던 경우에 해당하므로 형법 제39조 제1항 에 따라 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여 형을 선고하거나 그 형을 감경 또는 면제할 수 없다고 해석함이 타당하다 .

기록에 의하면, 원심은 이 사건 공소사실을 유죄로 판단한 다음, 판결이 확정된 업무방해죄와 판시 각 죄가 형법 제37조 후단의 경합범에 해당한다고 보아 형법 제39조 제1항 에 따라 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여 형을 선고하면서, 공직선거법 위반죄의 확정판결에 대하여는 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하지 아니하였음을 알 수 있다. 이러한 원심의 조치는 앞서 본 법리에 비추어 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 형법 제39조 제1항 에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.

원심의 양형판단에 심리미진, 법리오해의 위법이 있다는 취지의 주장은 결국 양형부당 주장에 해당한다. 그런데 형사소송법 제383조 제4호 에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용된다. 피고인에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형이 너무 무거워 부당하다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다.

그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.