가. 전남북지구 계엄보통군법회의는 1972. 12. 6. 피고인에 대하여 별지 기재와 같은 공소사실을 인정하고, 구 계엄법(1981. 4. 17. 법률 제3442호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 계엄법’이라 한다) 제13조, 제15조, 계엄사령관 포고 제1호(이하 ‘이 사건 계엄포고’라 한다) 제5항을 적용하여 피고인에게 징역 2년, 집행유예 3년을 선고하였고, 그 무렵 위 판결은 그대로 확정(이하 ‘재심대상판결’이라 한다)되었다.

나. 검사가 재심청구를 하여 이 법원은 2019. 8. 7. 재심대상판결에 형사소송법 제420조 제5호 소정의 재심사유가 있다는 이유로 재심개시결정을 하였으며, 위 결정은 그대로 확정되었다.

2. 판 단

가. 이 사건 계엄포고의 위헌위법성 1) 구 헌법(1972. 12. 27. 헌법 제8호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 헌법’이라 한다

제75조 제1항은 “대통령은 전시사변 또는 이에 준하는 국가비상사태에 있어서 병력으로써 군사상의 필요 또는 공공의 안녕질서를 유지할 필요가 있을 때에는 법률이 정하는 바에 의하여 계엄을 선포할 수 있다.”라고 규정하고, 구 헌법 제75조 제3항은 “계엄이 선포된 때에는 법률이 정하는 바에 의하여 영장제도, 언론출판집회결사의 자유, 정부나 법원의 권한에 관하여 특별한 조치를 할 수 있다.”라고 규정하고 있다.

그리고 구 계엄법 제4조는 “비상계엄은 전쟁 또는 전쟁에 준할 사변에 있어서 적의 포위공격으로 인하여 사회질서가 극도로 교란된 지역에 선포한다.”라고 규정하고, 구 계엄법 제13조 본문은"비상계엄지역 내에서는 계엄사령관은 군사상 필요할 때에는 체포, 구금, 수색, 거주, 이전, 언론, 출판, 집회...

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