절도등
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 6월에 처한다.
1. 항소이유의 요지 원심의 형(징역 6월)은 너무 무거워서 부당하다.
2. 직권판단 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 원심은 피고인이 2015. 3. 4. 전주지방법원 군산지원에서 절도죄로 징역 6월에 집행유예 2년을 선고받아 2015. 5. 28. 위 판결이 확정된 사실을 인정한 후, 이 사건 각 범행이 위 판결이 확정된 죄와 동시에 판결할 수 있었다고 보아 형법 제37조 후단, 제39조 제1항을 적용하였다.
그러나 형법 제37조 후단 및 제39조 제1항의 문언, 입법 취지 등에 비추어 보면, 아직 판결을 받지 아니한 죄가 이미 판결이 확정된 죄와 동시에 판결할 수 없었던 경우에는 형법 제37조 후단의 경합범 관계가 성립할 수 없고 형법 제39조 제1항에 따라 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 형을 선고하거나 그 형을 감경 또는 면제할 수도 없다고 해석함이 상당하다
(대법원 2014. 3. 27. 선고 2014도469 판결 등 참조). 위와 같은 법리에 비추어 보건대, 기록에 의하면 피고인은 2014. 4. 9. 전주지방법원 군산지원에서 절도죄로 징역 6월에 집행유예 2년을 선고받고, 2014. 4. 17. 그 판결이 확정되었으며, 앞서 본 2015. 5. 28. 판결이 확정된 죄는 위 2014. 4. 17. 판결 확정 전인 2013. 10.경부터 2014. 2.경까지 범한 것임이 인정되는바, 2015. 5. 28.에 판결이 확정된 죄와 2014. 12. 6.부터 2015. 2. 4.까지 범한 이 사건 각 범죄는 처음부터 동시에 판결할 수 없었다고 할 것이다.
따라서 이 사건 각 범죄와 2015. 5. 28. 판결이 확정된 죄 사이에 형법 제37조 후단의 경합범 관계가 성립할 수 없고, 경합범 중 판결을 받지 아니한 죄에 대하여 형을 선고할 때는 그 죄와 판결이 확정된 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하도록 한 형법 제39조 제1항은 여기에 적용될 여지가...