나. 통근중의 재해가 업무상의 재해로 인정되는 경우

나. 출·퇴근중의 근로자는 일반적으로 사용자의 지배 또는 관리하에 있다고 볼 수 없고, 단순한 출·퇴근중에 발생한 재해가 업무상의 재해로 인정되기 위하여는 사용자가 근로자에게 제공한 차량 등의 교통수단을 이용하거나 사용자가 이에 준하는 교통수단을 이용하도록 하여 근로자의 출·퇴근 과정이 사용자의 지배관리하에 있다고 볼 수 있는 경우에 해당하여야 한다.

제 1점에 대하여

기록에 의하여 살펴보면 원심인정사실 중 “소외 1이 계속하여 고정적인 조적공사 하청업을 하는 사업자가 아니라 그 자신도 조적공으로서 개별적으로 일하기도 하였다”는 부분은 동인이 조적공이었다는 점을 제외하고는 이를 뒷받침할 증거가 없고, 또한 원심은 위 인정사실을 기초로 소외 1은 조적공으로서 그가 노무도급을 받으면 그 공사의 규모 등에 따라 필요한 인부들을 모아서 일당을 주고 함께 일한 것으로, 이는 일시적이고 1회적인 업무에 불과하여 상시 5인 이상의 근로자를 고용하는 사업체를 경영하는 사업주라 할 수 없다고 판시하였으나, 근로기준법의 적용대상사업인지의 여부는 상시 5인 이상의 근로자를 사용하는지에 달려 있으므로 상시 5인 이상의 근로자를 사용하는 사업이라면 그 사업이 1회적이거나, 그 사업기간이 일시적이라 하여 근로기준법의 적용대상이 아니라 할 수 없다.

따라서 원심은 소론과 같은 채증법칙 위배, 근로기준법의 적용범위에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 것이나, 다음에서 보는 바와 같이 이 사건 사고는 업무상 재해라 할 수 없어 결국 보험약관상의 면책조항에 해당되지 않는다 할 것이어서 위와 같은 위법은 판결에 영향을 미치지 아니하였고, 따라서 논지는 이유 없다.

제2점에 대하여

원심인정사실에 의하면 소외 2의 이 사건 건축공사는 산업재해보상보험법의 적용대상사업으로 보여지고, 소외 1은 시공업자인 위 소외 2로부터 위 공사 중 조적공사부분을 노무도급받았는바, 근로기준법 제91조 제1항은 “사업이 수차의 도급에 의하여 행하여지는 경우에는 재해보상에 대하여는 그 원수급인을 사용자로 본다.”라고 규정하고 있고, 구 산업재해보상보험법(1993.12.27. 법률 제 4641호로 개정되기 전의 것) 제6조의2 제1항은 “사업이 수차의 도급에 의하여 행하여지는 경우에는 그 원수급인을 이 법의 적용을 받는 사업의 사업주로 본다. 다만 원수급인이 서면계약으로 하수급인에게 보험료의 납부를 인수하게 하는 경우에 원수급인의 신청에 의하여 노동부장관이 이를 승인한 때에는 그 하수급인을 이 법의 적용을 받는 사업의 사업주로 본다.”라고 규정하고 있고, 소외 1과 소외 2 사이에 보험료납부에 관한 위 법 소정 절차를 취하지 아니하였음은 기록상 명백하므로, 이 사건 공사에 관한 산재보상에 있어서는 시공업자로서 원수급인인 소외 2를 사용자로 보아야 할 것이다.

나아가 이 사건 사고가 업무상 재해인지에 관하여 살피건대, 출·퇴근중의 근로자는 일반적으로 사용자의 지배 또는 관리하에 있다고 볼 수 없고, 단순한 출·퇴근중에 발생한 재해가 업무상의 재해로 인정되기 위하여는 사용자가 근로자에게 제공한 차량 등의 교통수단을 이용하거나 사용자가 이에 준하는 교통수단을 이용하도록 하여 근로자의 출·퇴근과정이 사용자의 지배관리하에 있다고 볼 수 있는 경우에 해당하여야 할 것인바 (당원 1993.1.19. 선고, 92누13073 판결 참조), 사업장인 공사현장에서는 소론과 같이 노무도급계약의 특성상 소외 2가 위 소외 1을 통하여 조적공사의 인부들을 지배·관리하고 있었다고 볼 여지가 있을지라도 노무도급 사실만으로 바로 그 통근과정도 위 소외 2의 지배·관리하에 있었다고 볼 수는 없다 할 것이고, 기록상 위 소외 2가 그 교통수단인 이 사건 차량을 제공하거나 이를 이용하도록 하여 통근과정을 지배·관리하고 있었다고 볼 아무런 증거도 없으므로, 결국 이 사건 사고는 업무상 재해라고 할 수 없다.

따라서 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 이를 탓하는 논지는 이유 없다.

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.