2. 피고(반소원고)의 본소에 관한 나머지 항소와 반소에 관한 항소, 당심에서 확장된 원고(반소피고)의 청구를 모두 기각한다.

3. 소송총비용은 각자 부담한다.

본소 : 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고 한다)는 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고 한다)에게 28,740,011원 및 이에 대하여 2010. 5. 6.부터 2012. 8. 1.까지 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라(원고는 당심에서 청구취지를 확장하였다).

반소 : 원고는 피고에게 77,000,000원 및 이에 대하여 2011. 5. 26.부터 다 갚는 날까지 연 5%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.

2. 항소취지

본소 : 제1심 판결 중 피고 패소부분을 취소하고, 그 취소부분에 대한 원고의 본소청구를 기각한다.

반소 : 제1심 판결을 취소한다. 반소청구취지와 같은 판결.

1. 기초사실

이 법원에서 이 부분에 관하여 설시할 이유는, 제1심 판결문 제3면 제4행의 “2011. 5. 24.”을 “2011. 5. 25.”로 고치는 외에는 제1심 판결 이유 해당 부분 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

2. 당사자들의 주장

원고는 본소로, ① 이 사건 1 금형 부분에 대한 계약이 해제되었으므로, 피고는 원고가 지급한 77,000,000원 중 이 사건 2 금형에 대한 공급대금 49,752,565원(부가세 포함)을 공제한 나머지 27,247,435원을 부당이득으로 반환할 의무가 있고, ② 이 사건 2 금형의 납품 지연에 따른 지체상금으로 1,492,576원{45,229,605원 × 1/1,000 × 33일(2011. 3. 16. - 2011. 4. 17.)}을 지급할 의무가 있다고 주장한다.

이에 대해 피고는 이 사건 1 금형 부분에 대한 원고의 계약해제의 의사표시는 부적법하므로 효력이 없고, 오히려 2011. 5. 25. 피고가 이 사건 1 금형의 제작을 완료하여 원고에게 공급하였다고 주장하면서, 반소로써 원고에게 이 사건 도급계약에 기한 나머지 잔금 70,000,000원(부가세 별도)의 지급을 구한다.

3. 판단

가. 본소청구 중 부당이득반환청구에 관한 판단

1) 이 사건 1 금형에 대한 계약이 적법하게 해제되었는지 여부

가) 인정되는 사실

갑 3, 8, 10, 11, 14호증(가지번호 포함)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고는 이 사건 각 금형을 이용하여 차량용 냉동기 부품을 생산하여 이를 써멀마스터 주식회사에 납품하기로 계획이 되어 있었는데, 이 사건 1 금형의 납품이 지연되자 2011. 5. 4. 피고에게 피고의 계속적인 계약불이행으로 막대한 피해를 보고 있다는 이유로 이 사건 1 금형에 대한 계약해제 통지를 하는 한편, 2011. 5. 6. 소외 2로부터 이 사건 1 금형과 동일한 금형을 95,000,000원에 공급받기로 하는 계약을 체결하고 2011. 6. 18. 위 금형을 납품받은 후 그 무렵 소외 2에게 그 대금을 지급한 사실, 이 사건 도급계약서 제6조에 피고가 계약을 위반하여 기간 내에 제작을 완료할 수 없거나 경영상 중대한 사태가 발생하여 제작을 완료할 수 없다고 인정되어 원고가 손해를 입었을 경우 원고는 계약을 해제할 수 있고, 계약금은 반환하며 원고는 별도로 손해배상을 청구할 수 있다고 규정되어 있는 사실을 각 인정할 수 있다.

나) 이 사건 도급계약서 제6조가 별도의 약정해제권을 유보한 것인지 여부

위에서 인정한 사실에 의하면, 이 사건 도급계약서 제6조는 그 해제사유로 피고가 계약을 위반하여 기간 내에 제작을 완료할 수 없는 경우와 경영상 중대한 사태가 발생하여 제작을 완료할 수 없다고 인정되어 원고가 손해를 입었을 경우 등 2가지를 규정하고 있는 것으로 보이는데, 후자의 해제사유는 법정해제권 이외의 별도의 해제권을 유보하는 특약으로 볼 수 있을 것이나, 전자의 해제사유는 피고가 채무불이행한 경우 원고에게 해제권이 있다는 규정으로서 실질에 있어서는 채무불이행 이외의 별도의 해제권을 유보하는 특약을 한 것이 아니라 채무불이행으로 인하여 법정해제권이 발생한다는 점을 주의적으로 규정한 것에 불과하고, 원고의 2011. 5. 4.자 해제통지의 전체적인 의미도 피고의 계약불이행으로 이 사건 도급계약을 해제한다는 취지라 할 것이므로, 원고가 한 계약해제의 의사표시는 이 사건 도급계약에서 특별히 유보된 약정해제권을 행사한 것이 아니라 피고의 채무불이행을 이유로 법정해제권을 행사한 것이라고 보아야 할 것이다.

다) 원고가 한 해제의 의사표시가 적법한지 여부

따라서 원고가 한 해제의 의사표시가 적법하기 위하여는 이행의 최고 등 법정해제권 행사의 요건을 갖추어야 할 것인데, 원고가 2011. 5. 4. 피고에게 해제의 의사표시를 하기 전에 상당한 기간을 정하여 채무의 이행을 최고하였다거나 또는 최고를 하지 않고도 해제할 수 있다는 특약을 하였음을 인정할 증거가 없으므로, 결국 원고가 한 위 해제의 의사표시는 부적법하다 할 것이다.

2) 원고는, 이행의 최고는 반드시 미리 일정한 기간을 명시하여 최고하여야 하는 것은 아니고 최고한 때로부터 상당한 기간이 경과하면 해제권이 발생하는데, 원고가 2011. 5. 4. 피고의 이행지체를 이유로 계약해제를 통지한 이후 현재까지도 피고가 계약에 따른 이행을 제공한 바 없어 계약해제의 의사표시 후 상당한 기간이 경과하였으므로 원고의 해제권 행사는 적법하다고 주장하나, 앞서 인정한 바와 같이 원고는 피고에게 계약해제의 통지를 한 이틀 후인 2011. 5. 6. 소외 2와 사이에 이 사건 1 금형과 동일한 금형에 관한 도급계약을 체결함으로써 피고로부터 이 사건 1 금형을 납품받지 아니할 의사를 객관적으로 표출하고, 실제로 2011. 5. 25. 피고가 원고에게 인도하려고 한 이 사건 1 금형의 수령을 거부한 점 등에 비추어 보면, 원고가 한 계약해제의 통지를 상당한 기간 내에 채무가 이행되면 이를 수령하겠다는 의사를 전제로 하는 이행의 최고로 보는 것은 부당하므로, 원고의 해제통지를 이행의 최고로 보고 그 때부터 상당한 기간이 경과하여 해제권이 발생하였다는 원고의 위 주장은 이유 없다.

3) 소결

따라서 원고가 2011. 5. 4. 한 계약해제의 의사표시는 부적법하므로, 이 사건 도급계약 중 이 사건 1 금형에 관한 부분이 적법하게 해제되었음을 전제로 한 원고의 부당이득반환청구는 더 나아가 살펴볼 것 없이 이유 없다.

나. 본소청구 중 지체상금청구에 관한 판단

이 사건 2 금형이 이 사건 도급계약에서 정한 납품기일인 2011. 3. 15.을 도과한 2011. 4. 18. 납품되었음은 앞서 본 바와 같고, 갑 3호증(계약서)의 기재에 의하면, 피고가 납품일자 내에 납품을 완료하지 못하였을 때는 지체일수 1일당 계약금액의 1/1,000에 해당하는 금액을 지체상금으로 원고에게 지급하기로(제7조) 약정한 사실을 인정할 수 있다.

그런데 이 사건 도급계약의 계약금 70,000,000원은 전체 공급대금 140,000,000원의 50%에 이르므로 위 계약금은 단순히 계약체결의 증거로서의 의미를 넘어 보수 또는 대금 등의 일부를 지급기한 전에 미리 지급하는 선급금으로서의 성질을 가진다 할 것이므로, 피고로서는 위 계약금의 지급이 있을 때까지 일의 착수를 거절할 수 있다 할 것이고, 앞서 본 바와 같이 원고는 위 계약금을 계약일로부터 1개월이 지난 2010. 12. 2. 모두 지급하였으므로 피고의 납품기일 역시 당초의 납품기일인 2011. 3. 15.에서 2011. 4. 15.까지로 1개월 연장되었다고 보는 것이 타당하다. 결국, 피고가 이 사건 2 금형의 납품을 지연한 일수는 3일이라 할 것이다.

따라서 피고는 원고에게 이 사건 2 금형의 납품 지연에 따른 지체상금으로 135,000원{이 사건 2 금형의 계약금액 45,000,000원(다툼 없는 사실) × 3일 × 1/1,000} 및 이에 대하여 피고가 이 사건 2 금형을 납품한 다음날인 2011. 4. 19.부터 피고가 그 이행의무의 존재 여부나 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당하다고 인정되는 당심 판결 선고일인 2014. 1. 16.까지 상법이 정한 연 6%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

다. 반소청구에 관한 판단

도급계약에 있어 일의 완성에 관한 주장·입증책임은 일의 결과에 대한 보수의 지급을 청구하는 수급인에게 있고, 제작물공급계약에서 일이 완성되었다고 하려면 당초 예정된 최후의 공정까지 일단 종료하였다는 점만으로는 부족하고 목적물의 주요구조 부분이 약정된 대로 시공되어 사회통념상 일반적으로 요구되는 성능을 갖추고 있어야 하므로, 제작물공급에 대한 보수의 지급을 청구하는 수급인으로서는 그 목적물 제작에 관하여 계약에서 정해진 최후 공정을 일단 종료하였다는 점뿐만 아니라 그 목적물의 주요구조 부분이 약정된 대로 시공되어 사회통념상 일반적으로 요구되는 성능을 갖추고 있다는 점까지 주장·입증하여야 한다( 대법원 2006. 10. 13. 선고 2004다21862 판결 참조).

따라서, 이 사건 도급계약에 따라 이 사건 1 금형의 제작을 완료하였다고 주장하면서 그 대금의 지급을 구하는 피고로서는 이 사건 1 금형의 제작에 관하여 계약에서 정해진 최후 공정을 일단 종료하였다는 점뿐만 아니라 이 사건 1 금형의 주요구조 부분이 약정된 대로 시공되어 사회통념상 일반적으로 요구되는 성능을 갖추고 있다는 점까지 주장·입증하여야 할 것인데, 갑 제15호증의 1 내지 8, 을 제5호증의 1 내지 5의 각 영상, 당심 증인 소외 1의 증언에 비추어 당심 증인 소외 3의 증언만으로는 피고가 2011. 5. 25. 인도하려고 한 금형의 주요구조 부분이 약정된 대로 시공되어 사회통념상 일반적으로 요구되는 성능을 갖추고 있다는 점을 인정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 피고의 반소청구는 더 나아가 살펴볼 것 없이 이유 없다.

4. 결론

그렇다면, 원고의 본소청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 본소청구와 피고의 반소청구는 이유 없어 모두 기각할 것인바, 이와 결론을 일부 달리한 제1심 판결의 본소에 대한 부분 중 위 인정 금원을 초과하여 지급을 명한 피고 패소부분은 부당하므로 이를 취소하고, 그 취소부분에 대한 원고의 본소청구를 기각하며, 피고의 본소에 관한 나머지 항소와 반소에 관한 항소, 당심에서 확장된 원고의 청구는 모두 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.