나. 전심절차에서 주장하지 아니한 공격방어방법을 항고소송에서 주장할 수 있는지 여부(적극)

나. 항고소송에 있어서 원고는 전심절차에서 주장하지 아니한 공격방어방법을 주장할 수 있고 법원은 이를 심리하여 행정처분의 적법여부를 판단할 수 있다.

상고비용은 피고의 부담으로 한다.

1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시의 증거에 의하여 원고가 1976.9.9. 소외 안길수에게 원심판시 상도동 토지 중 380평을 양도하고 같은 날 계약금을, 같은 해 9.22. 중도금을, 1977.11.1. 잔금을 각 수령하였고, 1976.11.7. 소외 조태근에게 위 상도동 토지 중 약 100평을 양도하고 같은 날 계약금을, 같은 해 12.12. 중도금을, 그 후 잔금을 각 수령하였으며, 1980.2.4. 소외 천용기에게 위 상도동 토지 중 약 67평을 양도하고 같은 날 계약금을, 같은 달 28. 중도금을, 그 후 잔금을 각 수령한 사실을 인정하였는바, 기록에 의하여 살펴보면 위와 같은 원심의 사실인정은 정당하고 소론과 같은 채증법칙위반이나 심리미진의 위법이 없다.

위 각 토지의 양도당시 시행되던 소득세법(1982.12.21. 법률 제3576호로 개정되기 전의 것) 제27조 제1항 , 제2항 에 의하면 자산의 양도 또는 취득시기는 당해 계약을 체결하고 그 계약금 이외의 대가의 일부를 영수한 날 또는 영수할 날로 한다고 규정하고 있으므로 자산의 양도시기는 그 양도차익예정신고나 과세표준확정신고 유무를 불문하고 중도금수령일로 보아야 하고 그 등기부상의 양도일자를 곧바로 양도시기로 볼 수는 없으므로, 원심이 위 각 토지의 양도시기를 위 양도계약에 의하여 각 중도금을 수령한 날로 본 것은 정당하고 이 점에도 소론과 같은 위법이 없다.

2. 또 원심은 그 거시증거에 의하여 원고가 1983.6.경 소외 대광진흥주식회사에 위 상도동 211의378 토지 중 859.5평방미터를 양도할 당시 위 토지의 택지조성을 위하여 그 지상의 무허가건물을 철거하였기 때문에 위 토지는 나대지 상태이었고, 위 양도 당시 위 대광진흥주식회사에서 위 토지의 면적만으로는 국민주택 건축허가를 얻는 데에 부족하다고 하여 위 토지에 인접한 같은 번지의 토지 중 44.99평방미터를 위 국민주택준공후에 다시 분할하여 원고 명의로 소유권이전등기를 경료하기로 하는 약정 아래 위 대광진흥주식회사 앞으로 일시 소유권이전등기를 경료하여 준 사실, 원고가 위 상도동 토지를 취득한 후 택지조성을 하여 토지형질변경허가를 받아 공사를 실시하고 그 공사비로 금 69,759,000원을 지출한 사실을 인정한 다음, 위 대광진흥주식회사 앞으로 소유권이전등기를 경료한 토지 44.99평방미터는 실제로 양도한 것이 아니라 단지 위 회사의 편의를 위하여 명의신탁한 것에 불과하므로 자산의 유상양도로볼 수 없다고 판단하고, 또 원고가 지출한 위 공사비용 중 그 공사전체면적에서 이 사건 양도한 토지의 면적이 차지하는 비율에 해당하는 부분을 이 사건 양도차익에 대한 필요경비로 공제하여야 한다고 판단하고 있는바, 기록에 의하여 살펴보면 위와 같은 원심의 사실인정과 판단은 정당하고 소론과 같은 채증법칙위반이나 심리미진의 위법이 없으므로 이 점 논지는 이유없다.

또 항고소송에 있어서 원고는 전심절차에서 주장하지 아니한 공격방어방법을 주장할 수 있고 법원은 이를 심리하여 행정처분의 적법여부를 판단할 수 있는 것 이므로 이 점에 관한 소론 논지도 이유없다.

3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.