나. 종전 확정판결의 행정소송 과정에서 한 주장 중 처분사유가 되지 아니하여 판결의 판단대상에서 제외된 부분을 행정청이 그후 새로이 행한 처분의 적법성과 관련하여 새로운 소송에서 다시 주장하는 것이 위 확정판결의 기판력에 저촉되는지 여부(소극)

다. 구 광업법(1982.12.31. 법률제3640호로 개정되기 전의 것) 부칙 제3조 제 3항의 취지

나. 기히 원고의 승소로 확정된 판결은 원고 출원의 광구 내에서의 불석채굴이 공익을 해한다는 이유로 한 피고의 불허가처분에 대하여 그것이 공익을 해한다고는 보기 어렵다는 이유로 이를 취소한 내용으로서 이 소송과정에서 피고가 원고 출원의 위 불석광은 광업권이 기히 설정된 고령토광과 동일광상에 부존하고 있어 불허가대상이라는 주장도 하였으나 이 주장 부분은 처분사유로 볼 수 없다는 점이 확정되어 판결의 판단대상에서 제외되었다면, 피고가 그 후 새로이 행한 처분의 적법성과 관련하여 다시 위 주장을 하더라도 위 확정판결의 기판력에 저촉된다고 할 수 없다.

다. 구 광업법(1982.12.31. 법률 제3640호로 개정되기 전의 것) 부칙 제3조 제3항의 취지는 종전부터 다른 법규에 의하여 추가법정광물을 채굴하고 있던 자가 개정법 시행일로부터 일정한 특혜기간 내에 광업권설정 출원을 한 경우에는 선원우선의 원칙, 동일 광구 내에서의 동종 또는 이종 광물의 이중설정제한에 대한 예외를 인정하여 광물설정 순위에 우선권을 부여 할 뿐 아니라 동종광물 또는 이종광물의 기존광구와의 중복 및 작업상 지장유무 등과 같은 광업권설정 제한요건에 관계없이 허가하되, 단지 기존 광업권자와의 관계에서 예외를 두어 이 법 시행당시 당해 구역에 추가법정광물 이외의 어떤 광물이라도 기히 광업권이 설정되어 있어 이를 채굴하고 있는 경우와 그 설정된 광업권의 행사에 관한 소송이 계속중인 때에는 위와 같은 특혜를 배제하려는 것이라고 할 것이다.

1. 원심판결이유에 의하면 원심은, 채택증거들을 종합하여 원고는 1974.11.14.부터 1979.4.14.까지 영일군으로부터 토석채취허가를 받아 영일군 (주소 1 생략) 및 (주소 2 생략) 임야 중 일부토지를 임차하여 불석 채취를 하여 왔는데 위 토지 중 대보지적 제120호 및 구룡포지적 제111호(이 사건 광구)에 관하여는 이미 소외 1 앞으로 고령토광종의 광업권이 설정되어 존속되어 있던 중 1981.1.29. 광업법의 개정으로 불석이 법정광물로 추가되자 원고는 같은해 7.30. 이 사건 광구에 불석에 관한 각 광업권설정을 출원한 사실, 피고는 1983.1. 이 사건 광구에서의 불석채굴이 설시와 같이 공익을 해한다는 이유로 위 각 광업권설정출원에 대해 불허가처분을 하였으나 원고가 이에 불복 행정소송을 제기한 결과 서울고등법원에서 원고 출원의 불석채굴이 공익을 해하는 것으로 볼수 없다는 이유로 위 불허가처분을 취소하는 판결이 선고되었고 이어 1989.1.24. 대법원의 상고기각판결에 의하여 원고승소의 위 판결이 최종적으로 확정된 사실, 이에 피고는 같은 해 3.14. 원고의 위 광업권설정출원에 관하여 공익사유 외에 다른 허가요건의 검토를 위하여 실지조사를 하기로 하고 이를 원고에게 통지하였으나 원고가 그 조사기일에 불출석하여 피고는 같은 해 5.27. 구 광업법(1982.12.31. 법률 제3640호로 개정되기 이전의 것, 이하 광업법이라 한다) 제23조 제3호 에 따라 원고의 위 출원에 대하여 각하처분 한 사실을 인정한 다음, 원고의 이 사건 출원은 광업법 부칙 제3조 제3항에 의하여 광업법 개정에 따른 추가법정광물의 채굴자로서 한 것이어서 일반출원시에 거쳐야 되는 실지조사는 불필요한 것이고 그렇지 않다 하더라도 이미 실지조사에 참석하였을 뿐 아니라 또한 위 부칙 제3조 제3항에 의한 광업권설정출원시에는 동일광상의 부존여부에 관한 광업법 관계조항이 적용되지 않는다는 원고의 주장에 대하여, 광업법 제17조 및 동법시행령(1983.8.19. 대통령령 제11210호로 개정되기 이전의 것, 이하 시행령이라 한다) 제9조 의 규정에 의하면 광업등록사무소장은 광업권설정의 출원이 있을 때에는 국가 등 공인기관 혹은 국가기술자격법에 의한 자격자가 조사작성한 보고서 등에 의하거나 이미 실지조사를 거쳐 목적광물의 부존여부가 확인된 때를 제외하고는 실지조사를 하여야 하는데 이 사건 출원에 관하여 이미 실지조사가 시행되었다거나 그 밖에 실지조사를 하지 아니할 사유가 있다는 점을 인정할 만한 증거가 없을 뿐 아니라, 광업법 제26조 내지 제28조 및 부칙 제3조의 규정에 의하면 동일광상에 부존하는 이종광물을 목적으로 한 광업권설정의 출원은 그 광구와 중복되는 구역에 대하여는 허가할 수 없게 되어있고 다만 위 법 시행당시 불석 등 추가법정광물을 채굴하고 있는 자 또는 그 승계인이 당해 채굴구역에 추가법정광물을 목적으로 하는 광업권설정을 출원하는 경우 그 출원구역에 이미 추가법정광물 이외의 광물을 목적으로 하는 광업권이 설정되어 채굴하고 있지 아니하다면 허가할 수 있도록 되어 있는데 원고의 이 사건 광업권설정의 목적인 불석광은 위 개정광업법 시행당시 이미 광업권이 설정되어 채굴되고 있는 고령토광과 동일광상에 부존하는 사실을 인정할 수 있으므로 이 사건 출원의 불석광은 그 광업권설정이 허가될 수 없는 것이어서 결국 원고의 이 사건 청구는 이유 없다고 판단하였다.

2. 먼저 실지조사에 관한 사실오인 및 법리오해의 점을 본다.

광업법 제17조 6항 은 "동력자원부장관은 광업권설정의 출원이 있을 때에는 실지조사를 하여야 한다. 다만 대통령령이 정하는 사유가 있을 때에는 그러하지 아니하다"라고 규정하고 그에 따른 광업법시행령 제9조 는 실지조사를 하지 아니할 사유로서 "1. 국가, 지방자치단체와 기타 동력자원부장관이 인정하는 기관에서 조사, 작성한 보고서 또는 문헌에 의하여 목적광물의 부존여부가 확인된 때 2.국가기술자격법에 의한 기술사가 조사, 작성한 보고서에 의하여 목적광물의 부존여부가 확인된 때 3. 이미 실지조사를 하여 목적광물의 부존여부가 확인된 때"등 3가지를 들고 있으므로 광업권출원 허가요건을 심사함에 있어서 이러한 예외사유에 해당하지 않는 한 반드시 실지조사를 거쳐야 할 것이나, 광업권은 광구를 단위로 하여 설정되는 것으로서 실지조사도 어느 특정지점에서 광물이 채굴되는지를 밝히기 위한 것이라기 보다는 출원광구에 과연 출원광물이 부존하는 가를 밝히기 위한 것이라고 보아야 할 것이고 그러한 취지에서 위 예외사유를 규정한 위 시행령의 각호도 실지조사는 출원광구에 출원광물이 부존하는 지의 여부를 밝히기 위하여 시행하는 것임을 전제로 소정의 공인된 보고서 등이나 종전의 실지조사를 통해 해당광구에 목적광물의 부존여부가 확인된 경우에 실지조사를 생략하도록 규정하였다고 하여야 할 것이니, 비록 당해 출원인의 출원을 심사하기 위한 실지조사가 아니라 하더라도 다른 출원인의 출원을 심사하기 위한 실지조사를 통하여 동일한 출원광구에 목적광물이 부존되어 있음이 명백히 확인되었다면 위 시행령 제9조 제1호 나 제3호 에 해당되어 다시 실지조사를 거치지 아니할 수 있다고 풀이하여야 할 것이다.

원심도 인용한 을 제12호증의 1내지 4의 각 기재에 의하면 이 사건 광구에 고령토 광업권을 설정받은 자의 광종추가출원을 심사하기 위한 실지조사가 실시된 결과 한국동력자원연구소장이 1983.4.26. 이 사건 광구에 불석광이 부존하고 있음을 확인한 사실을 인정할 수 있으니 이와 같은 사유는 원고의 이 사건출원에 대한 관계에 있어 위 시행령 제9조 제1호 혹은 제3호 에 해당되어 실지조사를 거칠 것은 아니라고 할 것이다.

따라서 원심이 원고의 이 사건 출원에 대하여 위 시행령 제9조 각호 소정의 실지조사를 하지 아니할 사유가 없다고 보았음은 실지조사의 예외사유에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이니 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.

3. 광업법 부칙 제3조 제3항 단서의 요건에 관한 기판력 저촉과 사실오인, 심리미진 및 법리오해의 점 등을 본다.

가. 기록에 의하면 기히 원고의 승소로 확정된 판결은 원고출원의 광구내에서의 불석채굴이 공익을 해한다는 이유로 한 피고의 불허가처분에 대하여 그것이 공익을 해한다고는 보기 어렵다는 이유로 이를 취소한 내용으로서 이 소송과정에서 피고가 원고출원의 이 사건 불석광은 광업권이 기히 설정된 고령토광과 동일광상에 부존하고 있어 불허가대상이라는 주장도 하였으나 이 주장부분은 처분사유로 볼 수 없다는 점이 확정되어 판결의 판단대상에서 제외되었음을 알 수 있으므로 피고가 그 후 새로이 행한 이 사건 처분의 적법성과 관련하여 다시 위 주장을 하더라도 이것이 위 확정판결의 기판력에 저촉된다고 할수 없을 것이다. 이점에 관한 논지는 이유 없다.

나. 광업법 부칙 제3조 제3항은 "이 법 시행당시의 불석 등 추가법정 광물의 채굴자 또는 그 승계인이 위 법 시행일로부터 6월 이내에 당해 추가법정광물을 목적으로 하는 광업권설정의 출원을 한 경우에는 제21조 , 제22조 , 제26조 내지 제28조 의 규정은 적용하지 아니한다. 다만 위 법 시행당시 당해구역에 추가법정광물이외의 광물을 목적으로 하는 광업권이 설정되어 채굴을 하고 있는 경우와 이에 따른 소송이 계속중에 있는 경우에는 제26조 내지 제28조 의 규정은 이를 적용한다"라고 규정하는 있는바, 위 각 규정의 취지는 종전부터 다른 법규에 의하여 추가법정광물을 채굴하고 있던 자가 개정법 시행일로부터 일정한 특혜기간 내에 광업권설정 출원을 한 경우에는 선원우선의 원칙, 동일 광구 내에서의 동종 또는 이종 광물의 이중설정제한에 대한 예외를 인정하여 광물설정 순위에 우선권을 부여할 뿐 아니라 동종광물 또는 이종광물의 기존광구와의 중복 및 작업상 지장유무 등과 같은 광업권설정 제한요건에 관계없이 허가하되, 단지 기존 광업권자와의 관계에서 예외를 두어 이 법 시행당시 당해구역에 추가법정광물 이외의 어떤 광물이라도 기히 광업권이 설정되어 있어 이를 채굴하고 있는 경우와 그 설정된 광업권의 행사에 관한 소송이 계속중인 때에는 위와 같은 특혜를 배제하려는 것이라고 할 것이다.

기록에 의하면 원고의 이 사건 출원은 광업법 부칙 제3조 제3항에 의한 것임이 명백하므로 원심으로서는 같은 조항에서 규정하고 있는 요건에 따라 원고를 위 법 시행당시 이 사건 광구에서 불석을 채굴하고 있었던 채굴자로 볼 수 있는가 하는 점과 또 위 법 시행당시 이미 고령토광업권을 설정받은 위 소외 1이 이 사건 광구에서 고령토를 채굴하고 있었거나(어떤 경우가 이에 해당하는 지에 관하여는 광업법시행령 부칙 제4조 제2항에서 구체적으로 정하고 있다)그에 따른 소송이 계속중인 것으로 볼 수 있는가 하는 점 등을 모두 살펴 그 요건에 해당되지 아니할 때에만 원고출원의 불석광이 기히 광업권이 설정된 고령토광과 동일광상에 부존하고 있다는 점을 들어 이 사건 출원이 허가될 수 없는 것이라고 판단할 수 있는 것이다.

그런데 원심은 위와 같은 예외의 요건들에 관하여 심리를 전혀하지 아니한 채 만연히 원고 출원의 불석광이 기히 광업권이 설정된 고령토광과 동일광상에 부존하고 있다는 점만을 들어 이 사건 출원이 허가될 수 없는 것이라고 판시하고 말았으니 이는 광업법 부칙 제3조 제3항에 관한 법리를 오해하였거나 심리미진으로 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다 할 것이고 따라서 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.

4. 이에 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.