2. 無許可 去來契約의 私法上 效力發生을 부인하는 이 法 제21조의3 제7항의 위헌 여부

2. 가. 土地去來許可制의 본질적 내용에 비추어 볼 때, 비록 許可를 받지 아니한 토지거래행위에 대하여 처벌하는 처벌규정을 따로 두고 있다고 하더라도, 許可를 받지 아니한 토지거래행위의 私法的

효력을 인정하게 되면 처벌을 감수하더라도 投機的 土地去來를 할 자가 흔히 있어 이 법의 입법목적을 달성하기 어렵게 되므로, 허가를 받지 아니하고 체결한 土地去來契約의 私法的 효력을 부인하는 이 法 제21조의3 제7항은 土地去來許可制의 입법목적을 달성하기 위하여 필요하고도 적절한 것이라 인정된다.

나. 土地去來許可制 그 자체가 憲法에 합치되는 제도라고 인정하는 이상, 그 계약의 법적 효력이 인정되지 아니하여 許可를 받은 후에 동일한 契約을 다시 체결하는 불편이 따른다고 하더라도 그것이 헌법상 용인되지 아니하는 과도한 기본권 제한이라고는 볼 수 없을 뿐만 아니라, 무허가 토지거래계약의 私法的 效力을 부인함으로써 침해되는 그 당사자의 私的 利益(사용·수익·처분의 자유)과 投機的 土地去來를 방지함으로써 지가상승을 억제하여 국민의 경제생활을 안정시키려는 공익을 비교 교량해 보면 침해되는 私的 利益보다 이 제도를 통하여 달성할 수 있는 公益이 훨씬 크다고 할 수 있고, 또 달리 최소침해의 요구(즉, 피해의 최소성)를 충족할 수 있는 적절한 방법이 있다고도 볼 수 없다.

재판관 김문희의 反對意見

이 법 제21조의3 제7항의 위헌여부는 같은 조 제1항이 정한 土地去來許可制의 위헌여부를 전제로 하는데, 위 土地去來許可制에 관하여 보면 土地去來許可制로 인한 재산권침해의 구제방법의 하나인 이 법 제21조의15가 규정하는 買受請求權이라는 권리구제수단은 土地去來許可制를 정당화할 수 있는 적절한 권리구제수단으로 볼 수 없는 허구적인 것에 지나지 아니하여, 이 법 제21조의15는 토지거래허가제에 대한 헌법의 정신에 합치하는 적절한 구제방법으로 볼 수 없으므로 결국 이 법 제21조의3 역시 정당한 보상 등 적절한

구제수단 없이 개인의 財産權의 行使를 제한하는 것이어서 憲法 제23조 제1항 및 제3항에 위반된다. 이와같이 土地去來許可制 자체의 위헌성을 인정하는 터이므로 허가받지 아니한 土地去來의 효력을 부인하는 이 법 제21조의3 제7항도 당연히 憲法에 위반된다.

재판관 조승형의 주문표시에 관한 別個意見

이 사건의 주문표시는 “심판청구를 기각한다”로 함이 옳다.

청 구 인　윤　○　협

대리인 변호사　최　영　도

당해사건　서울고등법원 90나8031 부동산소유권이전등기청구

國土利用管理法 제21조의3(土地 등의 去來契約許可) ① 規制區域내에 있는 土地에 관한 所有權 또는 地上權 기타 사용·收益을 목적으로 하는 權利(이러한 權利의 取得을 目的으로 하는 權利를 포함한다)로서 大統領令이 정하는 權利를 移轉 또는 設定(對價를 받고 移轉 또는 設定하는 경우에 限한다)하는 契約(豫約을 포함한다. 이하 “土地 등의 去來契約”이라 한다)을 締結하고자 하는 當事者는 共同으로 大統領令이 정하는 바에 의하여 管轄 道知事의 許可를 받아야 한다. 許可받은 事項을 變更(契約豫定金額을 減額하는 경우를 제외한다)하고자 할 때에도 다음과 같다.

②～⑧ 생략

國土利用管理法 제31조의2(罰則) 제21조의3 제1항의 規定에 위반하여 許可없이 土地 등의 去來契約을 체결하거나 虛僞 기타 부정한 방법으로 土地 등의 去來契約許可를 받은 者는 2年 이하의 懲役 또는 50萬원 이하의 罰金에 處한다.

가. 사건의 개요

청구인은 1993. 8. 5. 주문기재의 국토이용관리법(이하 “이 법”이라 한다)제21조의2 제1항 소정의 규제구역내에 있는 토지에 대한 소유권이전등기청구소송을 제기하고, 그 소송이 서울고등법원에 계속중이던 1991. 10. 23. 위 소송(90나8031 부동산소유권이전등기청구)에서 재판의 전제가 되는 같은 법 제21조의3 제7항은 재산권을 보장한 헌법 제23조, 경제질서의 기본원칙에 관한 헌법 제119조 제1항에 위배된다는 이유로 위헌제청신청(위 법원 91카628)을 하였다.

이에 위 법원은 1991. 12. 19. 청구인이 한 위헌제청신청을 기각하였으며, 청구인은 같은 달 27. 위 기각결정을 송달받고 1992. 1. 10. 헌법재판소법 제68조 제2항에 따라 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 심판의 대상

이 사건 심판의 대상은 이 법 제21조의3 제7항(이하 “이 사건 법

률조항”이라 한다)이 헌법에 위반되는지의 여부인바, 그 규정내용은 다음과 같다.

제21조의3(토지 등의 거래계약허가)

⑦ 제1항의 규정에 의한 허가를 받지 아니하고 체결한 토지 등의 거래계약은 그 효력을 발생하지 아니한다.

2. 청구인의 주장과 관계기관의 의견

가. 청구인의 주장

이 법 제21조의2로부터 제21조의17까지의 규정은 토지의 거래를 허가제 또는 사전, 사후의 신고제로 규제함으로써 사법(私法)영역에 속하는 토지거래행위를 국가가 모두 규제하겠다는 행정만능의 발상에서 비롯된 것으로서, 극소수의 투기행위자들을 규제하기 위하여 다수의 선량한 국민이 그 재산권을 행사함에 있어 극심한 제약과 불편을 받도록 하였다.

비록 헌법재판소가 이 법 제21조의3 제1항 소정의 토지거래허가제가 위헌이 아니라고 결정한바 있으나, 이 사건 법률조항은 관할도지사의 허가를 받지 아니하고 체결한 토지등의 거래계약은 그 효력을 발생하지 아니한다고 규정함으로써 그 사법상(私法上)의 효력발생 자체를 부인하고 있는바, 이는 사유재산제도와 계약자유의 원칙에 근본적으로 배치되며, 재산권 보장을 규정한 헌법 제23조와 자유경제체제를 천명한 헌법 제119조 제1항에 정면으로 위반된다.

나. 서울고등법원의 위헌제청신청기각의 이유

이 법 제21조의3 제1항이 규정한 토지거래허가제는 사유재산제도를 부정하는 것이 아니라 재산권 제한의 한 형태이고, 투기적 토

지거래를 억제하기 위하여 그 처분을 제한함은 부득이한 것이므로 재산권에 대한 본질적인 침해가 아니며, 헌법상의 경제조항에도 위배되지 아니한다.

허가 없는 토지거래계약에 대하여 채권적 효력을 인정한다면 등기 없이도 사실상 토지가 전전매매될 우려가 있고 그럴 경우에는 투기의 억제, 지가폭등의 진정 등 이 법의 입법목적을 달성하기 어려운 것이어서 아예 그러한 거래가 행하여질 소지를 없애기 위하여 당국의 허가전에 거래계약을 체결하는 것을 금지하는 한편 이 사건 법률조항에 의하여 계약의 채권적 효력까지 부인하는 것이므로, 이러한 입법목적과 이 법의 제정경위 및 배경 등에 비추어 보면 이 사건 법률조항이 사유재산제도나 계약자유의 원칙의 본질적인 내용을 침해하는 것이라거나 헌법 제23조, 제119조 제1항에 위반된다고 할 수 없다.

다. 법무부장관 및 건설부장관의 의견

(1) 재산권 보장에 관한 헌법 제23조에 위반된다는 주장에 대하여

토지는 국민생활의 필수적 존립기반이고 그에 관한 수요가 늘어난다고 하여 공급을 늘릴 수 있는 것이 아니므로 토지가 투기적 거래의 대상이 되어 부(富)의 편재를 초래하는 것을 방지하고 법률이 정하는 바에 따라 처분권을 일부 제한하여 실수요자에게 토지가 돌아가도록 하는 토지거래허가제는 헌법 제23조 제1항 후문 및 제122조에 근거한 재산권 제한의 한 형태라고 보아야 하며, 그러한 취지에서 헌법재판소도 이 법 제21조의3 제1항의 토지거래허가제와 같은 법 제31조의2 무허가거래행위에 대한 처벌은 헌법에 위반

되지 아니한다고 결정한바 있다.

토지거래허가제의 실효성을 확보하기 위한 공법적인 수단이 이 법 제31조의2에 규정된 처벌조항이라면, 그 사법적 수단은 이 사건 법률조항이라 할 수 있다.

만일 허가를 받지 아니한 토지거래계약에 그 사법상(私法上)효력을 인정하게 되면 당국의 허가를 받지 아니한 채 등기없이 토지를 전전매매할 수 있게 되므로 투기억제라는 토지거래허가제의 목적을 달성하기 어렵다.

따라서 토지거래허가제의 본래의 취지를 살리고 그 실효성을 확보하기 위하여 무허가 거래계약의 채권적 효력을 부인하는 이 사건 법률조항은 토지거래허가제와 마찬가지로 재산권의 본질적 내용을 침해한다거나 과잉금지의 원칙에 위배될 소지가 없다.

(2) 자유경제체제를 천명한 헌법 제119조에 위반된다는 주장에 대하여

헌법 제119조 제1항이 천명하고 있는 경제상의 자유는 다른 개인이나 사회공동체와 조화를 유지하는 범위내에서 인정되는 것이고, 같은 조 제2항은 “국가는 균형있는 국민경제의 성장 및 안정과 적정한 소득의 분배를 유지하고 시장의 지배와 경제력의 남용을 방지하며 경제주체간의 조화를 통한 경제의 민주화를 위하여 경제에 관한 규제와 조정을 할 수 있다”고 규정함으로써, 시장경제질서를 기본적으로 용인하지만 경제의 민주화를 위하여 국가가 규제와 조정을 행할 수 있음을 규정하고 있으며, 특히 토지에 관하여는 헌법 제122조가 국토의 효율적이고 균형있는 이용·개발과 보전을 위한 국가의 적극적인 관여를 인정하고 있다. 이러한 헌법조항에

바탕을 둔 이 사건 법률조항은 자유경제체제를 전면 부인한 것이 아니라 오히려 헌법이 규정한 사회적 시장경제원리에 입각하여 이를 보완하고 있는 것이다.

3. 판　단

가. 우리 재판소는 1989. 12. 22. 선고, 88헌가13 결정에서, 이 법 제21조의3 제1항의 토지거래허가제는 헌법 제10조, 제23조 제1항·제2항, 제34조, 제119조 제2항, 제122조 등의 규정과 이 법의 규정내용에 비추어 보면 사유재산제도나 사적자치(私的自治)원칙의 부정이 아니라 헌법의 명문(제122조)에 의거한 재산권 제한의 한 형태이고 토지의 투기적 거래를 억제하기 위하여 이 법이 정한 방법과 내용에 따라 그 처분을 일정한 범위내에서 제한함은 부득이하고도 적절한 것이므로 그것이 재산권의 본질적 내용을 침해한다거나 과잉금지의 원칙에 위배된다 할 수 없고 또 헌법상의 경제질서의 기본원칙에 위배되지도 아니한다 하여 합헌임을 선언하였는바, 지금도 이와 달리 볼만한 사정변경이나 견해의 변경은 없다.

나. 다만, 위와 같이 이 법 제21조의3 제1항이 합헌이라고 하여 곧 이 사건 법률조항도 당연히 합헌이라는 결론은 나오지 아니한다. 이 사건 법률조항의 합헌여부는 그 조항에 의한 규제가 토지거래허가제의 목적달성을 위하여 필요한 것인지의 여부와 그 규제의 방법이나 정도가 기본권(재산권)보장의 헌법이념이나 규정에 비추어 합당한 것인가의 여부에 달려 있다고 할 것이다. 여기서는 허가를 받지 아니한 토지거래행위에 대하여 형사상의 처벌규정을 두고 있으면 되는 것이지 거기에서 나아가 그 거래행위의 사법적(私法的)효력까지 부인할 필요가 있겠는가 하는 점과 그 사법적 효력을

부인하는 경우에도 그로 인한 물권변동을 저지하도록 물권적 효력을 부인하면 되는 것이지 그 채권적 효력(대법원판례는 이 사건 법률조항은 당해 거래행위의 채권적 효력까지 부인하는 규정으로 보고 있다. 대법원 1991. 12. 24. 선고, 90다12243 전원합의체판결 참조)까지 부인할 필요가 있겠는가 하는 점이 주로 문제가 된다.

(1) 토지거래허가제는 투기적 토지거래를 방지함으로써 지가상승을 억제하여 국민의 경제생활을 안정시키고 국토의 효율적인 이용을 도모하기 위하여 토지거래계약의 내용을 위와 같은 입법목적에 부합하도록 유도하고, 만약 계약의 내용이 허가기준에 맞지 않는 경우에는 그에 따른 권리변동을 법률상 용인하지 아니하겠다는 것이 그 본질적 내용이라 볼 수 있다. 따라서 비록 허가를 받지 아니한 토지거래행위에 대하여 처벌하는 처벌규정(이 법 제31조의2)을 따로 두고 있다고 하더라도, 허가를 받지 아니한 토지거래행위의 사법적 효력을 인정하게 되면 처벌을 감수하더라도 투기적 토지거래를 할 자가 흔히 있어 이 법의 입법목적을 달성하기 어렵다. 그러므로 허가를 받지 아니하고 체결한 토지거래계약의 사법적 효력을 부인하는 이 사건 법률조항은 토지거래허가제의 입법목적을 달성하기 위하여 필요하고도 적절한 것이라 인정된다.

(2) 다음으로, 토지거래허가제가 실시된 이후에도 토지거래계약을 체결한 후에 허가신청을 하는 경우가 많은데, 토지거래계약의 내용이 허가기준에 맞고 그 당사자에게 허가를 배제하거나 잠탈하려는 의도가 없는데도 단지 미리 허가를 받지 아니하였다는 이유만으로 그 계약의 효력을 부인하는 것은 불합리할 뿐만 아니라, 무허가 토지거래계약에 대하여 채권계약으로서의 효력은 이를 인정

하더라도 등기신청시까지 허가증명을 붙이기만 하면 허가기준에 어긋나는 토지거래계약에 의한 물권변동은 막을 수 있으므로 모든 무허가 토지거래계약에 대하여 일체의 법적 효력을 부인하는 것은 과잉규제라는 주장이 있을 수 있다.

그러나 위에서 본 바와 같이 토지거래허가제 그 자체가 헌법에 합치되는 제도라고 인정하는 이상, 허가를 받지 아니하고 계약을 체결하였다가 그 계약의 법적 효력이 인정되지 아니하여 허가를 받은 후에 동일한 계약을 다시 체결하는 불편이 따른다고 하더라도 그것이 헌법상 용인되지 아니하는 과도한 기본권 제한이라고는 볼 수 없을 뿐만 아니라, 토지거래허가제의 취지는 토지의 투기적 거래를 억제하기 위하여 허가기준을 설정하고 그 기준에 어긋나는 거래계약에 의하여 토지에 관한 권리변동이 이루어지는 것을 방지하려는 것이므로, 아직 허가를 받지는 아니하였지만 토지거래계약의 내용이 허가기준에 맞는 경우에 그 계약이 갖는 법률적 의미를 어떻게 볼 것인가는 이 사건 법률조항을 구체적으로 적용하는 단계에서 법적용자가 합리적·탄력적으로 해석·적용할 문제라고 생각한다(이 문제에 관하여는 대법원의 해석론이 있다. 위에서 본 대법원 전원합의체판결 참조).

한편, 허가를 받지 아니한 토지거래계약에 대하여 그 채권적 효력을 인정하게 되면, 당국의 허가를 받지 아니한 채 허가기준에 어긋나는 투기적 거래로 등기없이 토지가 전전매매되는 것을 법률상 용인하는 결과가 되고, 비록 그에 의하여 바로 물권변동의 효력은 발생하지 아니한다 하더라도 중간생략의 등기까지 이용하여 세금을 포탈하며 후일의 폭리를 취득할 목적으로 여러가지 탈법적·변

칙적인 거래가 성행할 가능성이 있으므로, 투기적 거래의 억제라는 토지거래허가제의 목적은 달성할 수 없게 된다.

(3) 또 무허가 토지거래계약의 사법적 효력을 부인함으로써 침해되는 그 당사자의 사적 이익(사용·수익·처분의 자유)과 투기적 토지거래를 방지함으로써 지가상승을 억제하여 국민의 경제생활을 안정시키려는 공익을 이 법의 규정내용에 비추어 세밀하게 비교 교량해 보면 침해되는 사적 이익보다 이 제도를 통하여 달성할 수 있는 공익이 훨씬 크다고 할 수 있고, 또 달리 최소침해의 요구(즉, 피해의 최소성)를 충족할 수 있는 적절한 방법이 있다고도 볼 수 없다.

다. 그렇다면 이 사건 법률조항은 토지거래허가제의 목적달성을 위하여 필요한 것이고 또 그 규제의 방법이 이른바 과잉금지의 원칙에 저촉된다고도 할 수 없으므로, 이 조항이 사유재산제도나 계약자유의 원칙에 근본적으로 배치된다거나 재산권보장을 규정한 헌법 제23조와 자유경제체제를 천명한 헌법 제119조 제1항에 위반된다고 할 수 없다.

4. 결　론

위와 같은 이유로 이 사건 법률조항은 헌법에 위반된다고 할 수 없으므로 이에 주문과 같이 결정한다.

이 결정은, 재판관 김문희의 반대의견과 재판관 조승형의 주문표시에 관한 별개의견이 있는 외에, 그 나머지 재판관 전원의 의견일치에 따른 것이다.

5. 재판관 김문희의 반대의견

가. 나는 이 사건 법률조항에 대한 위헌여부의 전제가 되는 국토이용관리법 제21조의3 제1항에 정한 토지거래허가제가 헌법에 위

반된다는 의견이므로 허가를 받지 아니하고 체결한 토지 등의 거래계약은 그 효력이 생기지 아니한다는 이 사건 법률조항 또한 당연히 헌법에 위반된다 할 것이므로 이 사건 법률조항을 합헌으로 본 다수의견에 반대하는 것이다.

나. 나는 헌법재판소 88헌가13 (국토이용관리법 제21조의3 제1항, 제31조의2 위헌심판)사건에서 국토이용관리법 제21조의3 제1항에 정한 토지거래허가제가 헌법에 위반되는 것이라고 밝힌바 있고, 그 요지는 다음과 같다.

(1) 나는 법 제21조의3 제1항이 바로 헌법에 위반된다거나, 재산권의 객체로서 토지가 가지는 여러가지의 특성으로 말미암아 다른 재산권에 비하여 보다 많은 제한을 받아야 한다는 점을 부인하는 것이 아니라 토지거래허가제로 인한 재산권침해의 구제방법의 하나인 법 제21조의15가 헌법이 요구하는 재산권의 보장과 정당한 보상의 원리에 어긋나기 때문에 법 제21조의3 제1항도 헌법에 위반된다는 것이다.

비록 토지거래허가제에 의하여 재산권의 본질적 내용이 침해되는 것은 아니라고 하더라도, 소유자가 토지 등의 거래계약을 체결하고자 하려면 공동으로 당해 도지사의 허가를 받아야 하고, 허가를 받음에 있어서는 표준지가를 기준으로 한 가격과 이용목적에 따른 제한을 받게되고, 허가를 받아야 하는 규제기간도 최장 5년일 뿐만 아니라 그 기간이 경과한 뒤에도 다시 규제지역으로 지정되는데 대한 아무런 제한을 두고 있지 아니하므로 그 제한은 상당히 장기간에 이를 수 있다.

우리 헌법이 추구하는 경제질서가 개인과 기업의 경제상의 자유

와 창의를 존중함을 기본으로 하는 시장경제질서를 그 바탕으로 하고 있는 점에 비추어 보면, 토지거래허가제는 토지에 대한 권리자가 자신이 가진 토지에 대한 권리를 임의로 상대방에게 약정된 가격으로 자유롭게 처분할 수 있는 권리를 강력하게 규제하는 제도임을 부인할 수 없다.

따라서 이와 같은 개인의 재산권행사에 대한 강력한 규제는 비록 그 목적이 공공복리를 위한 것이라고 하더라도, 그 구제수단으로 토지거래허가처분을 받지 못한 토지소유자가 적정한 값으로 환가할 수 있는 합리적인 길이 열려 있을 때에 비로소 헌법에 합치된다 할 것이다. 그 길이 열려 있지 아니할 경우에는 규제지역안에 있는 토지의 소유자는 그로 말미암아 재산권에 대한 제한을 받게됨은 물론 거주이전의 자유와 직업선택의 자유까지 제한받게 되는 결과에 이르게 되기 때문이다. 헌법 제23조 제1항 및 제3항의 규정은 바로 이러한 원칙을 확인하고 있다.

(2) 법은 토지거래허가제에 대한 구제수단으로 불허가의 처분을 받은 토지 등의 소유자가 도지사에 대하여 당해 토지 등에 관한 권리의 매수를 청구할 수 있는 길을 열어 놓고 있고(법 제21조의15 제1항), 매수청구를 받은 도지사는 당해 토지 등에 대하여 국가·지방자치단체·한국토지개발공사·대통령령이 정하는 정부투자기관 및 공공단체 중에서 매수할 자를 지정하여 그들로 하여금 예산의 범위안에서 표준지가를 기준으로 한 가격의 범위 내에서 매수하게 하여야 한다고 규정하고 있다(법 제21조의15 제2항). 이러한 매수청구제도가 토지거래허가처분을 받지 못한 토지 등에 관한 소유자가 그 권리를 정당한 값으로 환가할 수 있는 적정한 수단이 되기 위하여서

는 우선 그 매수청구권이 실효성이 있어야 하고, 그러기 위하여서는 토지 등의 소유자로부터 매수청구를 받은 도지사는 의무적으로 이를 매수하여야만 하도록 규정하여야 한다.

토지거래가 허가되지 아니한 터에 매수조차 거부된다면, 이는 토지 등의 소유자에게 당해 토지를 처분할 수 있는 기회를 박탈하는 것으로서 토지의 투기적 거래를 방지하고 지가의 안정을 기하려는 토지거래허가제의 입법목적에 비추어 보더라도 재산권에 대한 지나친 제한이라 아니할 수 없기 때문이다. 뿐만 아니라 의무적으로 매수됨에 있어 형성되는 매매가격은 적어도 공공필요에 의하여 재산권이 수용될 때 이루어지는 보상가격에 준하여 결정되지 않으면 안된다. 그렇지 않으면, 헌법 제23조 제3항이 규정한 정당보상의 원리에 반하는 것이다.

(3) 법 제21조의15는 토지 등에 관한 권리의 매수청구를 받은 도지사에게 당해 토지 등에 관하여 국가·지방자치단체·토지개발공사 기타 대통령령이 정하는 정부투자기관 및 공공단체 중에서 매수할 자를 지정하여 그로 하여금 당해 토지를 예산과 표준지가를 근거로 하여 산출한 가격의 범위내에서 매수하게 하도록 규정하고 있다.

위 법률조항은 불허가의 처분을 받은 토지 등의 소유자가 당해 토지 등에 관한 권리의 매수청구를 하였다고 하더라도 국가나 지방자치단체 등과의 사이에 매매관계가 형성되게 하는 것이 아님은 물론, 도지사로부터 당해 토지를 매수할 자로 지정을 받은 단체로 하여금 매수에 응하게 하는 강제수단에 관한 규정을 두고 있지 않다. 따라서 위 법률조항이 규정한 매수청구권은 도지사에게 매수의

의무를 강제한 형성권이 아닌 단순한 매매의 알선을 촉구하게 하는 내용의 것에 불과하고, 그 결과 당해 토지를 매수할 자로 지정을 받은 단체가 예산상 등의 이유를 들어 매수에 불응하게 되면, 토지 등의 소유자는 그 소유의 토지에 대한 처분할 기회를 봉쇄당할 수 밖에 없다.

이와 같이 법 제21조의15가 규정한 매수청구권이라는 권리구제수단은 실제로는 토지소유자의 도지사에 대한 매매알선청구권에 불과하여 토지거래허가제를 정당화 할 수 있는 적절한 권리구제수단으로 볼 수 없는 허구적인 것에 지나지 아니한다.

따라서 법 제21조의15는 토지거래허가제에 대한 헌법의 정신에 합치하는 적절한 구제방법으로 볼 수 없으므로 결국 법 제21조의3 역시 정당한 보상 등 적절한 구제수단 없이 개인의 재산권의 행사를 제한하는 것이어서 헌법 제23조 제1항 및 제3항에 위반된다.

다. 나는 위에서 본 이유로 국토이용관리법 제21조의3 및 15는 헌법 제23조 제1항 및 제3항에 위반되므로 위헌이라는 의견에는 아직 변함이 없고, 따라서 토지거래허가제 자체의 위헌성을 인정하는 터에 허가받지 아니한 토지거래의 효력을 부인하는 이 사건 법률조항도 당연히 헌법에 위반된다고 할 것이므로 다수의견에 반대하는 것이다.

6. 재판관 조승형의 주문표시에 관한 별개의견

나는 주문표시 중 “국토이용관리법(……)제21조의3 제7항은 헌법에 위반되지 아니한다”는 “심판청구를 기각한다” 로 함이 상당하다고 생각한다.

그 이유는 우리재판소가 1995. 10. 26. 선고한 92헌바45 군형법

제75조 제1항 제1호 위헌소원, 93헌바62 구 주택건설촉진법 제52조 제1항 제3호 등 위헌소원, 94헌바7 ·8(병합)구 조세감면규제법 제62조 제3항 위헌소원, 95헌바22 징발재산정리에관한특별조치법 제20조 제1항 위헌소원, 94헌바28 소액사건심판법 제3조 위헌소원의 각 사건 결정시에 주문표시에 관한 별개의견에서 상세하게 설명한 바와 같이, 헌법재판소법 제75조 제7항, 제47조 소정의 기속력이 인정되지 아니하는 합헌결정을 굳이 할 필요가 없으며, 이 사건의 경우는 국민이 위헌이라고 주장하여 심판을 청구하는 것이므로 그뜻을 받아 들일 수 없는 결론 즉 합헌이라면 굳이 아무런 실효도 없이 국민이 청구한 바도 없는 “합헌”임을 주문에 표시할 필요가 없기 때문이다.

1997. 6. 26.

재판관　　김　문　희

주　심　재판관　　황　도　연

재판관　　이　재　화

재판관　　조　승　형

재판관　　정　경　식

재판관　　고　중　석

재판관　　신　창　언

재판관　　이　영　모

참조판례

피인용판례

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