나. 도급계약서상 공사비의 과다계상의 업무상 배임죄에 해당하는지 여부

나. 위 위원장이 건축업자와 간에 위 연립주택건립을 위한 도급계약을 체결하는 행위도 타인을 위한 사무처리가 아니라 바로 동인 자신의 사무처리행위에 해당된다고 보아야 할 것이므로 동인이 위 업자와의 합의하에 실제의 공사금보다 많은 금액을 계약서상 기재하였다 하여 그것이 조합원들에 대한 배임행위가 되는 것은 아니다.

원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 공소사실에 부합하는 판시 각 증거들은 모두 그 설시와 같은 이유로 믿을 수 없다하여 배척한 다음 도리어 그 채택증거들을 종합하여 판시 제1주택조합은 피고인의 노력과 주선에 의하여 설립되었고 이에 따라 피고인이 동 조합의 주택건립추진위원장으로 추대되어 조합원들로부터 주택건립을 위한 대지구입, 건축업자의 선정 및 건축공사도급계약의 체결등 주택건립에 관한 일체의 권한을 위임받아 조합원들과의 간에 그의 책임하에 약정기간내에 연립주택을 완공하여 조합원들을 입주토록 하되 조합원들은 주택융자금 750만원을 포함하여 1세대당 1,350만원씩을 대지구입비 및 주택건축공사금으로 피고인에게 지급하기로 하며 만일 피고인이 약정준공기일을 준수하지 못할 때에는 지체 1일당 총공사비의 1,000분의 1에 상당하는 금원을 지체상금으로 물기로 하여 이를 분양대금에서 공제하기로 약정한 사실을 확정하고 나서 사실관계가 이와 같다면 피고인이 조합원들로부터 지급받은 공소사실 적시의 금원은 법률상 그 소유권이 피고인 자신에게 귀속된다고 보아야 할 것이므로 피고인이 그중 일부를 생활비로 소비하였다 하여 그 것이 업무상횡령죄를 구성한다고는 볼 수 없고 나아가 피고인이 건축업자와 간에 이 사건 연립주택 건립을 위한 도급계약을 체결하는 행위도 타인을 위한 사무처리가 아니라 바로 피고인 자신의 사무처리행위에 해당된다고 보아야 할 것이므로 피고인이 건축업자와의 합의하에 실제의 공사금보다 많은 금액을 계약서상에 기재하였다 하여 그것이 조합원들에 대한 배임행위가 되는것은 아니라고 판단 하여 피고인에게 무죄를 선고하고 있는 바, 원심의 채증과정을 기록에 비추어 검토하여 보아도 거기에 소론과 같은 채증법칙위배로 인한 사실오인의 위법이 있음을 찾아볼 수 없고 또한 위 인정사실에 대한 원심의 법률판단도 정당하고 거기에 업무상횡령죄 및 업무상배임죄의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 모두 이유없다.

그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.