2. [별지 1] 기재 각 항의 상속재산을 청구인들이 각 1/3 지분씩 공유하는 것으로 분할한다.

3. 청구인들의 나머지 청구를 각 기각한다.

4. 총심판비용은 각자 부담한다.

제1심 심판을 다음과 같이 변경한다. [별지 1, 2, 3] 기재 각 상속재산을 청구인들이 각 2/9 지분, 상대방이 3/9 지분의 비율로 공유하는 것으로 각 분할한다.

가. 피상속인 망 소외 3(이하 ‘피상속인’이라 한다)은 2007. 1. 28. 사망하였는데, 사망 당시 피상속인 소유의 상속재산으로는 [별지 1] 기재 부동산과 예금채권이 있다.

나. 피상속인의 사망 당시 상속인으로 피상속인의 배우자인 상대방과 피상속인의 자녀들인 청구인들이 있다.

다. 청구인들은 2007. 4. 27. 서울가정법원에 한정승인신고를 하였고, 서울가정법원은 2007. 5. 11. 청구인들의 한정승인신고를 수리하였다.

라. 청구인들은 2007. 5. 22. 한정승인 사실 및 채권자들이 2개월의 기간 내에 채권신고를 할 것을 공고하였으나, 현재 상속재산의 범위를 둘러싼 분쟁으로 배당변제의 절차는 진행되지 않고 있다.

[인정근거] 갑 1, 2, 45호증(가지번호 포함, 이하 같음)의 각 기재, 심문 전체의 취지

2. 이 사건 상속재산분할 청구의 적법 여부에 관한 판단

가. 한정승인에 따른 청산절차의 미종료 항변

1) 상대방은, 한정승인에 따른 청산절차가 종료되지 않은 이상 청구인들의 이 사건 상속재산분할 청구는 부적법하므로, 이 사건 청구는 기각 또는 각하되어야 한다고 주장한다.

공동상속인들 중 일부만 한정승인을 한 경우 그 청산절차가 끝나기 전에 제기된 상속재산분할 청구의 적법성에 관하여, ① 공동상속인이 한정승인을 할 경우 공동상속인 전원이 공동으로 하도록 하거나 주1) , 1인이 한정승인을 한 경우 다른 공동상속인이 함께 한 것으로 주2) 보는 외국의 입법례와 달리, 개별적 한정승인을 인정하고 있는 우리 민법의 태도( 민법 제1029조 )에 비추어, 이 경우에도 한정승인을 한 개별상속인의 이익을 위하여 청산절차가 이루어질 필요가 있는 점, ② 한정승인의 경우 신속한 채무청산을 위하여 한정승인을 한 날로부터 5일 내에 채권자 및 수증자에 대한 채권신고 및 공고를 할 것을 규정하고 있으므로( 민법 제1032조 ), 상속재산분할 후 청산절차를 거친다면 그 입법취지가 몰각될 수 있는 점, ③ 청산절차가 끝나지 않은 이상 분할할 상속재산을 특정할 수 없고, 불성실한 상속인에게 상속재산이 귀속되는 것으로 분할될 경우 상속채권자의 이익을 해할 우려가 있는 점, ④ 상속채무액이 더 큰 경우, 상속재산분할을 선행한다면 불필요한 절차의 이행이 되고, 상속재산이 상속채무액보다 많다고 하더라도 청산절차를 거치는 것이 절차적으로 간명하고 소송경제에도 부합하는 점 등을 들어, 청산절차가 종료되지 아니한 상태에서 상속재산분할 청구는 부적법하다는 견해가 있기는 하다.

그러나 ① 한정승인이란 상속재산의 한도 내에서 상속채무를 승계하는 것이 아니라, 채무는 상속분대로 승계하지만 다만 상속재산의 한도 내로 그 책임이 제한되는 것에 불과하므로, 공동상속인들 중 일부가 한정승인을 하였다고 하여 상속재산분할이 불가능하다거나 이로 인하여 공동상속인들간 불공평이 발생한다고 보기 어려운 점, ② 우리 민법이 한정승인 절차를 상속재산분할 절차보다 선행하여야 한다는 명문의 규정을 두고 있지 않은 점, ③ 공동상속인들간 상속재산의 범위에 관하여 다툼이 없는 일반적인 경우라면, 청산절차를 거치고 난 다음 공동상속인들간 재산을 분할하는 것이 이론적으로도 무리 없고, 소송경제적으로도 간명하긴 하나, 상속재산분할의 대상이 되는 상속재산의 범위에 관하여 공동상속인들간 분쟁이 있을 경우에는 한정승인에 따른 청산절차가 제대로 이루어지지 못할 우려가 있고, 이 경우에는 상속재산분할 청구 심판절차를 통하여 분할의 대상이 되는 상속재산의 범위를 한꺼번에 확정하는 것이 상속채권자의 보호나 청산절차의 신속한 진행을 위하여 필요한 주3) 점 등을 종합하여 보면, 한정승인에 따른 청산절차가 종료되지 않았다는 이유만으로 상속재산분할 청구가 반드시 부적법하게 된다고 볼 수 없고, 적어도 이 사건과 같이 상속재산의 범위에 관하여 공동상속인들간 다툼이 있는 경우에는 상속재산분할 청구가 허용된다고 보는 것이 타당하다.

따라서 상대방의 위 주장은 이유 없어 이를 받아들이지 아니한다.

나. 권리남용의 항변

상대방은, 청구인들의 모친인 소외 4가 피상속인의 체납세금 4,900만 원을 대납하였다며 상속인인 상대방을 상대로 부당이득 반환의 소( 서울동부지방법원 2008가단7861호 , 같은 법원 2009나1568호 사건)를 제기하면서 청구인들의 한정승인 사실을 숨기고 상대방에게 상속분이 넘는 4,900만 원 채무 전부를 청구하였는데, 청구인들도 이를 알면서 위 소송을 공모 또는 방조하였으므로, 청구인들의 이 사건 상속재산분할 청구는 권리남용에 해당하여 부적법하다는 취지로 항변한다.

살피건대, 을 23호증의 각 기재에 의하면, 청구인들의 모친인 소외 4가 상대방을 상대로 서울동부지방법원에 부당이득반환의 소를 제기하면서, 상대방 주장과 같은 내용의 청구를 한 사실은 인정되나, 나아가 청구인들이 소외 4의 위 소송을 공모하였다거나 이를 방조하였다는 점에 대하여는 이를 인정할 증거가 없으므로, 상대방의 위 주장도 이유 없어 받아들이지 아니한다.

3. 상속인 및 법정상속분

앞서 본 인정사실에 의하면, 상대방은 피상속인의 배우자로서, 청구인들은 각 피상속인의 자녀들로서 피상속인의 상속재산을 공동으로 상속하였고, 그 법정상속분은 상대방이 3/9 지분, 청구인들이 각 2/9 지분이다(3/9 + 2/9 × 3 = 1).

4. 분할대상이 되는 상속재산의 범위

가. 제1심 심판서 이유의 인용

이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 제1심 심판서 첨부 [별지 1, 2, 3, 4]를 이 결정서 뒤에 첨부하는 [별지 1, 2, 3, 4]로 각 교체하고, 아래와 같이 일부 내용을 고쳐쓰는 것 외에는 제1심 심판서 이유 중 해당 부분의 기재와 같으므로, 가사소송법 제34조 , 비송사건절차법 제23조 , 민사소송법 제443조 제1항 , 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

나. 고쳐쓰는 부분

▣ 제1심 심판서 제3면 제7행의 “증거부족”을 “갑 34호증의 1, 2, 을 2호증의 각 기재만으로는 이를 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거 없음”으로 고쳐쓴다.

▣ 제1심 심판서 제3면 제16행의 “직원으로서”를 “직원이자”로 고쳐쓴다.

▣ 제1심 심판서 제4면 제21행부터 제5면 제4행까지를 다음과 같이 고쳐쓴다.

“ 구 변호사법(2005. 1. 27. 법률 7357호로 폐지되기 전의 것, 이하 같다) 제62조 제1항 은 ‘공증에 관한 문서는 합동법률사무소 명의로 작성하고, 대표자 또는 대표자가 지명한 구성원이 서명날인하여야 한다.’고 규정하고 있고, 이 사건 유언공정증서(을 1호증) 역시 작성자가 ‘공증인가 종로합동법률사무소 공증담당 변호사 소외 1’이라고 되어 있어 촉탁인인 개인인 피상속인과 공증인이 동일인이라거나 동일한 법률적 주체라고 할 수 없으며, 이 사건 합동법률사무소 또는 실제 공증을 담당한 변호사가 이 사건 유증의 대상이 된 부동산에 관하여 별도의 이해관계를 가지지 않는 이상, 피상속인이 이 사건 합동법률사무소의 구성원이라는 이유만으로 공증인법 제21조 에서 규정하는 이해관계에 있는 자라고 할 수 없다.

청구인들은, ‘공증인가 합동법률사무소의 구성원인 변호사는 법률상 합동하여 공증사무를 처리하는 것이고 따라서 공증에 관한 문서도 합동법률사무소 명의로 작성되는 것이므로 합동법률사무소가 공증한 사건에 관하여는 그 공정증서에 서명날인한 변호사는 물론 그에 서명날인하지 아니한 변호사라 할지라도 소속 합동법률사무소 명의로 공증된 사건에 관하여 향후 소송대리인으로서 관여할 수 없다.’는 취지의 대법원 1975. 5. 13. 선고 72다1183 전원합의체 판결 등을 들어 이 사건 합동법률사무소는 그 구성원인 변호사가 촉탁인인 공증사건을 취급할 수 없다고 주장하나, 위 대법원 판결은 합동법률사무소가 그 명의로 공증한 사건에 관하여 그 소속 변호사가 이후 어느 한쪽 당사자의 소송대리를 할 경우 직무의 공정성을 해하고 이해관계가 상충될 우려가 있으므로 이를 허용할 수 없다는 취지일 뿐, 이 사건과 같이 합동법률사무소 소속 변호사가 유증인이 되어 그가 소속된 합동법률사무소의 공증담당 변호사에게 공증을 받는 행위 그 자체까지 금지하는 취지라고 보기 어려우므로, 청구인들의 위 주장은 이유 없다.“

▣ 제1심 심판서 제5면 제7행의 “맹인이”를 “맹인인”으로 고쳐쓴다.

▣ 제1심 심판서 제6면 제6면 “소외 5,” 다음에 “소외 6,”을 추가한다.

▣ 제1심 심판서 제6면 제20행 다음에 아래 내용을 추가한다.

“청구인들은 ① 소외 7의 교보증권주식회사에 대한 위탁자계좌개설신청서 및 LG증권에 대한 전환신청서, 소외 5의 LG증권에 대한 전환신청서의 신청서 주소가 상대방 주소와 동일하고, 비밀번호도 모두 같은 점, ② 피상속인, 상대방, 소외 5, 7, 6 명의의 각 증권계좌 개설신청서의 비밀번호, 주소, 연락처가 모두 일치하는 점, ③ 평소 피상속인이 차명계좌를 통한 거래를 자주 해 온 점, ④ 피상속인이 자신 명의의 계좌로부터의 출금도 상대방이나 소외 2 등에게 맡겨 온 점, ⑤ 피상속인이 1997년경부터 2000년경까지 자신 명의의 계좌를 통하여서는 금융거래를 거의 하지 않은 반면, 상대방 명의로는 동일한 시기에 많은 금융거래가 있었던 점, ⑥ 상대방 명의의 계좌 거래의 대부분이 피상속인의 사무실이 위치한 건물의 1층 은행 지점에서 이루어진 점, ⑦ 소외 5의 SC제일은행 계좌의 입금자 중에는 피상속인의 여직원인 소외 8도 있는 점 등을 종합하여 보면, 상대방, 소외 7, 5, 6 명의의 각 차명계좌도 상속재산에 포함된다고 주장한다.

갑 8, 12 내지 16, 21호증(각 가지번호 포함)의 각 기재 및 심문 전체의 취지에 의하면, 청구인들이 주장하는 위와 같은 사정들은 인정되나, 그러한 사정들만으로 청구인들 주장의 예금채권이 피상속인의 상속재산이라고 단정하기 어렵고, 달리 그렇게 인정할 증거가 없으므로, 청구인들의 이 부분 주장도 이유 없다.“

▣ 제1심 심판서 제6면 제21행부터 제7면 제2행까지를 아래와 같이 고쳐쓴다.

“상대방은, 피상속인의 사망 후 청구인들과 상대방이 조문객들로부터 받은 조위금도 상속재산에 포함시켜야 한다고 주장하나, 조위금 중 장례비용에 충당한 후 남은 잉여분이 현존하고 있음을 인정할 증거가 없으므로, 상대방의 위 주장은 이유 없다.”

▣ 제1심 심판서 제7면 제4행의 “솔 때”를 “ 볼 때”로 고쳐쓴다.

▣ 제1심 심판서 제7면 제10행 다음에 아래 내용을 추가한다.

“특히 피상속인으로부터 상대방에게 지급된 금원 중 상속분의 선급으로 볼 수 있는 특별수익을 인정함에 있어서는, 상대방과 피상속인이 혼인신고를 하기 이전 상당 기간 사실혼 관계를 유지하였고, 피상속인의 재산규모, 생활수준 등을 고려하여 [별지 4] 기재와 같이 2~3개월의 근접한 시기에 1,000 만 원 이상의 금액이 2회 이상 지급된 부분에 한하여 이를 특별수익으로 인정하였다.”

▣ 제1심 심판서 제8면 제21행 다음에 아래 내용을 추가한다.

“청구인들은, 용인시 처인구 (주소 1 생략) 건물의 1/10 지분도 상대방의 특별수익에 포함되어야 한다고 주장한다.

민법 제830조 제1항 에 의하여 부부의 일방이 혼인 중 단독 명의로 취득한 부동산은 그 명의자의 특유재산으로 추정되고, 혼인 중 그 재산을 취득함에 있어 상대방의 협력이 있었다거나 혼인생활에 있어 내조의 공이 있었다는 것만으로는 위 추정을 번복할 사유가 되지 못하며, 그 추정을 번복하기 위해서는 다른 일방 배우자가 실제로 당해 부동산의 대가를 부담하여 그 부동산을 자신이 실질적으로 소유하기 위해 취득하였음을 증명하여야 한다. 이때 특유재산 추정의 번복 여부를 판단함에 있어서는 단순히 다른 일방 배우자가 그 매수자금의 출처라는 사정만으로 무조건 특유재산의 추정을 번복하고 당해 부동산에 관하여 명의신탁이 있었다고 볼 것은 아니고, 관련 증거들을 통하여 나타난 모든 사정을 종합하여 다른 일방 배우자가 당해 부동산을 실질적으로 소유하기 위하여 그 대가를 부담하였는지 여부를 개별적·구체적으로 가려 명의신탁 여부를 판단하여야 한다( 대법원 2008. 9. 25. 선고 2006두8068 판결 , 대법원 2007. 8. 28. 자 2006스3, 4 결정 등 참조).

갑 37호증의 기재에 의하면, 상대방이 위 건물의 1/10 지분에 관하여 1983. 5. 19. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마친 사실을 인정할 수 있으나, 나아가 그 취득자금을 피상속인이 부담하였다는 점에 대한 개별적·구체적 입증이 없는 이상, 그러한 사실만으로 위 추정을 번복하여 상대방이 위 건물의 지분을 피상속인으로부터 증여받았다거나 그 취득자금 상당액을 피상속인으로부터 특별수익하였음을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 이 부분 주장도 이유 없다.”

▣ 제1심 심판서 제9면 제10행 다음에 아래 내용을 추가한다.

“(3) 상대방은, 청구인 1이 1995년경 피상속인으로부터 미국 유학비용 5,000만 원을 교부받았으므로 위 돈도 청구인 1의 특별수익으로 고려되어야 한다고 주장한다.

피상속인이 1995년경 5,000만 원을 대출받아 이를 청구인 1에게 모두 지급하였다는 점에 대하여는 상대방이 제1심에서 2009. 4. 7. 제출한 준비서면에 첨부된 참고자료들만으로는 이를 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없고, 다만 청구인 1은 1996. 1.이후 매월 200만 원씩 피상속인으로부터 합계 3,000만 원을 유학비용으로 지급받았다고 인정하고 있다.

살피건대, 어떠한 생전 증여가 특별수익에 해당하는지는 피상속인의 생전의 자산, 수입, 생활수준, 가정상황 등을 참작하고 공동상속인들 사이의 형평을 고려하여 당해 생전 증여가 장차 상속인으로 될 자에게 돌아갈 상속재산 중의 그의 몫의 일부를 미리 주는 것이라고 볼 수 있는지의 여부에 의하여 결정하여야 할 것인바( 대법원 1998. 12. 8. 선고 97므513,520, 97스12 판결 등 참조), 위 돈의 액수, 지급시기, 지급경위 등에 비추어 이는 상속분의 선급이 아니라 당시 부모의 이혼으로 심적 고통을 겪던 자녀에 대한 배려에서 특별히 지원한 학비라고 봄이 상당하므로, 위 돈을 특별수익이라고 주장하는 상대방의 주장은 이유 없다.

(4) 상대방은, 2007. 1. 9. 피상속인으로부터 상대방 명의의 계좌로 입금된 102,754,000원은 2004. 4. 8. 상대방의 계좌에서 소외 10 명의의 우리은행 계좌로 입금한 돈을 반환받은 것이라고 주장하나, 앞서 본 바와 같이 위 1억 원은 그 이전 피상속인의 계좌에서 나온 9,920만 원이 반환된 것이라고 봄이 상당하므로, 이 부분 상대방의 주장 역시 이유 없다.“

5. 구체적 상속분의 산정

가. 일반원칙

피상속인의 상속개시 당시의 재산과 공동상속인의 특별수익의 상속개시 당시 가액을 합하여 간주상속재산을 정하고, 여기에 공동상속인의 법정상속분을 곱하여 각 법정상속분액을 산출한 후 각 법정산속분액에서 특별수익을 공제하여 수정된 상속분을 산정하는데, 일부 상속인의 특별수익이 법정상속분액을 초과하는 경우 초과특별수익자는 초과특별수익에 대한 반환의무가 없으나, 실제 상속재산에 대하여는 아무런 지분을 가지지 못하므로, 그 외의 상속인들의 구체적 상속분은 초과특별수익자를 없는 것으로 간주하고 나머지 상속인들이 초과특별수익을 법정상속분에 따라 분담하는 방식으로 산정한다. 위 원칙에 따라 이 사건에서 청구인들과 상대방의 상속분액을 산정하면 다음과 같다.

나. 간주상속재산

1) 상속재산의 가액 : 34,209,657원

2) 특별수익의 가액 : 1,287,092,819원

3) 간주상속재산 : 1,321,302,476원(= 34,209,657원 + 1,287,092,819원 주4) )

다. 상속인별 구체적 상속지분

계산과정 및 계산결과는 [별지6] 계산내역 기재와 같다.

라. 분할의 방법

[별지1] 기재 부동산 및 각 예금채권을 청구인들이 각 1/3 지분씩 공유하는 것으로 분할한다.

6. 결론

이 사건 상속재산분할청구에 관하여 위와 같이 정할 것인바, 제1심 심판은 이와 결론을 달리 하여 부당하므로, 제1심 심판을 위와 같이 변경하고, 청구인들의 나머지 청구를 각 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다.

[별지 생략]

주1) 일본 민법 제923조

주2) 중국 민법 제1154조 제2항

주3) 상속재산인지 여부가 다투어지는 상속재산은 민사소송을 통하여 소유권귀속이 밝혀진 다음에야 상속재산분할 심판의 대상이 될 수 있다는 견해도 있으나, 그렇게 볼 경우 상속재산분할심판을 가정법원의 심판사항으로 한 의미가 퇴색되고, 공동상속인들이 상속재산분할 청구 심판에서 함께 판단을 받기 원하는 경우 분쟁을 1회적으로 해결하지 못하는 난점이 있어 이를 받아들이기 어렵다.

주4) 원칙적으로 ‘간주상속재산 = 피상속인이 사망 당시 보유한 상속재산 + 특별수익재산’이나, 이 사건의 경우 관철동 토지와 건물이 피상속인의 사망 당시 상속재산에 포함되는 동시에 상대방의 특별수익재산에도 포함되어 계산상 이중으로 평가되기 때문에, ‘간주상속재산’을 ‘피상속인이 사망 당시 보유한 상속재산 + 특별수익재산 - 상대방의 수증액’으로 계산하기로 한다.