2. 소송비용은 피고가 부담한다.

가. 원고는 2011. 4. 4. 피고에게 구 광업법(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정되기 전의 것, 이하 개별 조항을 인용할 때는 '법'이라 하고, 그 시행령과 시행규칙은 각각 '시 행령'과 '시행규칙'이라 한다) 제15조에 따라 논산시와 전북 완주군 등에 걸쳐 있는 C 구역(이하 '출원구역'이라 한다)에 대하여 금과 은을 목적광물로 삼아 탐사권의 설정을 출원하였다(출원번호 B, 이하 '이 사건 출원'이라 한다).

나. 피고는 2011. 7. 18. 출원구역에서 광물을 채굴하는 것이 공익을 해하는지 검토하기 위하여 관할 관리청인 전라북도, 충청남도, 완주군, 논산시에 협의를 요청하였고, 그 결과 같은 해 7. 21.부터 같은 해 8. 11.까지 관할 관리청들로부터 출원구역이 D도 립공원에 있으므로 자연환경보전을 위하여 광업권의 설정을 제한해야 한다는 회신을 받았다.

다. 피고는, 원고가 2011. 10. 24. 광산평가조사서(이하 '광산설명서'라 한다)를 제출하자 이를 첨부하여 다시 전라북도와 충청남도에 협의를 요청하였고, 그 결과 같은 해 10. 31.과 11. 7. 역시 같은 이유로 광업권의 설정을 제한해야 한다는 의견을 받았다. 라. 피고는 2011. 11. 9. 출원구역이 공익 지역인 공원구역에 있어 관리청들이 광업권의 설정에 부동의한다며 법 제24조 제1항에 따라 이 사건 출원을 불허하였다(이하 '이 사건 처분'이라 한다).

마. 이에 원고는 법 제90조에 따라 이의신청을 하였으나, 지식경제부장관은 2012. 11. 27. 관리청들이 공익협의 과정에서 탐사권의 설정에 반대하였을 뿐 아니라, 출원구역이 구 「공원구역내 광물채굴허가 사무처리규칙」(2012. 6. 14. 환경부령 제459호로 폐지되기 전의 것, 이하 '사무규칙'이라 한다) 별표가 정한 광체의 규모 및 품위 기준에 미달하므로 사무규칙 제3조, 구 「광업업무 처리 지침」(2012. 3. 26. 지식경제부고시 제2012-67호로 개정되기 전의 것, 이하 '지침'이라 한다) 제18조의2 제2항 단서에 따라 이 사건 출원을 허가할 수 없다며 이의신청을 기각하였다(이하 '이의 기각결정'이라 한다).

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제4, 5호증, 을 제1부터 5호증의 각 기재, 변론 전체의 2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

(1) 광업권을 광산개발의 단계에 따라 탐사권과 채굴권으로 분리하여 그 존속기간을 달리 정하고 광물의 존재나 경제성에 관한 탐사실적을 인정받으면 채굴권을 허가하는 등 광업권을 합리적으로 구분하도록 개정된 광업법이 2010. 1. 28. 시행되었음에도, 피고는 출원구역이 도립공원에 위치한다는 이유만으로 이 사건 출원을 불허하였는바, 이는 채굴권과 구별되는 탐사권의 특성을 제대로 고려하지 아니하고 법 제24조 제1항 소정의 '공익을 해치는 경우'의 의미를 오해한 것으로서 위법하다.

(2) 법 제15조 제5항에 따라 광업권 설정의 출원이 있으면 원칙상 현장조사를 실시하여야 하고, 특히 이 사건 출원의 경우 광상설명서에 기재한 광물의 매장량을 둘러싸고 논란의 소지가 있어 이를 명백히 밝히기 위한 현장조사가 반드시 필요하였음에도 피고는 공익협의 과정에서 이 사건 출원을 불허하기로 결정하였다는 이유로 현장조사를 생략하였는바, 이는 광업법이 정한 광업권 허가의 절차를 지키지 않은 것으로서 위법하다.

나. 관계 법령

별지와 같다.

다. 판단

(1) 공익을 해치는 경우인지

(가) 법 제24조는 제1항에서 출원구역에서 광물을 탐사하는 것이 공익을 해친다.고 인정하는 경우에는 광업권의 설정을 허가하지 아니하도록 규정하고, 같은 조 제3항 으로 공익을 해친다고 인정하는 기준을 지식경제부령에 위임하고 있다. 이에 따라 마련된 시행규칙은 '공익을 해친다고 인정하는 기준'에 관하여 제11조 제1항에서 출원구역이 「공유수면 관리 및 매립에 관한 법률」 제22조에 따라 수립된 공유수면매립 기본계획에 따른 매립예정지에 해당하는 경우 등을 열거하고 있으나 출원구역이 자연공원법에 따른 공원구역에 해당하는 경우는 이에 들어 있지 않다. 따라서 공원구역의 경우 시행규칙 제11조 제2항에 따라 자연공원법상 광업권의 설정이 제한되는지에 관한 협의가 필요할 수 있을 뿐인데, 자연공원법은 제23조 제2호에서 '광물을 채굴하는 행위'만을 공원관리청의 허가대상으로 규정하고 있을 뿐 '광물을 탐사하는 행위'는 허가대상으로 규정하고 있지 않으므로[이는 종래 광업권이 '광구에서 광물을 채굴하고 취득하는 권리'를 의미하였으나 법이 2010. 1. 27. 광산개발의 단계에 따라 광업권을 탐사권과 채굴권으로 분리하고(법 제3조 제3의2호, 제3의3호, 제9조의2) 양자의 처분가능성, 존속기간 등을 달리 정하며(법 제11조, 제12조), 탐사권자가 광물의 존재나 경제성에 관한 탐사실적을 인정받으면 채굴권을 허가하도록(법 제41조) 개정되었음에도(2011. 1. 28. 시행) 공원관리법이 이를 미처 반영하지 못한 데서 비롯한 것으로 보인다], 탐사권의 출원구역이 공원구역이라는 사유만으로는 관계 법령에 따른 공익상의 제한 대상이

된다고 보기 어렵다.

(나) 또한 지침 제18조의2 제1항 제1호가 출원구역이 자연공원법 제4조부터 제6조에서 정한 공원구역에 해당하는 경우 관할 관리청과 협의하도록 하고 있으나, 이 역시 탐사권과 채굴권의 구별을 반영하지 못한 데서 비롯한 것으로 보일 뿐 앞서 본 관계 법령의 문언과 체계에 비추어 볼 때 공원구역의 탐사권 설정에 대해서도 공익협의를 거치도록 창설적으로 규정한 것으로 보기는 어렵다.

(다) 한편, 이의기각결정은 출원구역이 사무규칙 별표가 정한 광체의 규모 및 품위 기준에 미달하므로 사무규칙 제3조, 지침 제18조의2 제2항 단서에 따라 이 사건 출원을 허가할 수 없다고 보았는데, 사무규칙이 공원구역에서 광물채굴의 허가 및 광업권 설정의 협의에 관한 기준을 정하면서 별표에서 정한 광물에 대해서는 광물채굴의 협의에 동의할 수 있도록 규정하고 있어 공원구역을 보존함으로써 달성되는 공익과 광업권 설정으로 얻을 수 있는 이익을 형량하는 일응의 기준으로 기능할 수는 있겠으나, 사무규칙 제1조, 제2조, 제3조의 각 문언상 모두 탐사권이 아닌 채굴권을 전제한 규정인데다가 사무규칙 자체가 이 사건 처분 직후인 2012. 6. 14. 근거 법령이 없다는 등의 이유로 폐지되었고 그에 따라 지침 제18조의2 제2항 단서 역시 삭제된 점 등을 고려하면 사무규칙의 별표를 내세워 이 사건 출원을 불허할 수도 없다고 할 것이다(가사 사무규칙의 별표 기준을 적용하더라도 이 사건 출원을 모두 거부하기 어려운 점은 아래에서 보는 바와 같다).

(라) 따라서 채굴권이 아닌 탐사권만 출원한 원고에 대하여 출원구역이 공원구역에 있고 관할 관리청이 광업권 설정에 반대한다는 이유만으로 공익을 해친다고 보아 행한 이 사건 처분은 위법하다.

(2) 현장조사를 실시해야 하는지

(가) 법 제15조 제5항은 광업권의 설정이 출원된 경우 원칙적으로 현장조사를 하도록 하고, 다만 예외적으로 시행령으로 정하는 사유가 있을 때에는 현장조사를 하지 않을 수 있도록 규정하고 있다. 그 예외에 해당하는 사유에 관하여 시행령 제11조 제1항은 '국가·지방자치단체의 기관 또는 지식경제부장관이 인정하는 기관에서 조사 · 작성한 보고서나 문헌에 의하여 목적 광물이 묻혀 있는지가 확인된 경우'(제1호), '국가기술자격법에 따른 기술사가 조사 · 작성한 보고서에 따라 목적 광물이 묻혀 있는지가 확인된 경우'(제2호), '광상설명서에 따라 목적광물이 묻혀 있는지가 확인된 경우' (제3호)를 규정하고 있고, 같은 조 제2항에서는 위 제2호 또는 제3호에 따라 현장조사를 하지 아니하는 광물의 종류를 지식경제부장관이 정하도록 규정하고 있다. 이에 따라 지침 제17조 제1항은 지식경제부장관이 정하는 광물의 종류를 "석탄, 석탄·흑연, 장석, 고령토, 규조토, 불석, 운모 및 시행령 별표 1에서 규정하고 있는 사광상에 묻혀 있는 광물을 제외한 법정 광물로 한다"고 규정하고 있다.

(나) 한편, 지침 제16조는 "광업등록사무소장은 시행령 제11조 제1항 제1호부터 제3호까지의 규정에 의하여 목적광물의 부존 여부가 확인되지 아니한 경우에는 현장조사를 하여야 한다. 이 경우 그 목적 광물에 대한 보고서 · 문헌 또는 광상설명서의 내용이 불확실하거나 분쟁의 소지가 있어 사실 확인이 필요한 경우에도 현장조사를 할 수 있다"고 규정하고 있다.

(다) 위와 같은 관계 법령의 체계와 문언을 종합하여 보면, 이 사건 출원은 지침 제17조 제1항 소정의 지식경제부장관이 정한 광물인 금과 은을 대상으로 한 것이므로 피고는 원칙적으로 현장조사를 실시하되 예외적으로 광상설명서 또는 보고서 등에 의하여 목적광물의 부존이 확인된 경우에만 현장조사를 생략할 수 있을 뿐이다. 따라서 공익협의 단계에서 이 사건 출원을 불허하기로 결정하였으므로 현장조사를 실시할 필요가 없었다는 피고의 주장은 그 자체로 받아들일 수 없다.

(라) 또한, 원고가 제출한 광상설명서는 과거 폐광 부근에서 채취한 시료를 기초로 평가한 것이어서 그 내용이 불확실한데다가 매장량, 가채광량, 가행년수 등에 관한 분쟁의 소지가 있으므로(만일 광상설명서의 내용을 그대로 신뢰한다면 출원구역의 확정매장량은 64,064톤, 가채광량은 54,054톤, 연간 1만 톤씩 채굴할 경우 판매금액은 매년 약 23억 원, 가행년수는 5.5년, 금광의 평균 품위는 3.33g/t에 달하여 지침에 따른 금광의 탐사권 품위 기준 또는 사무규칙에 따른 은광의 광업권 허가 기준을 충족할 가능성이 크나, 아무런 조사와 확인 없이 이를 그대로 믿기는 어렵다), 사실확인을 위한 현장조사가 더욱 필요하다고 할 것이다.

(라) 따라서 출원구역에 대하여 현장조사를 거치지 않은 이 사건 처분은 위법하다.

(3) 소결

이 사건 처분은 어느 모로 보나 위법하므로 취소하여야 한다.

3. 결론

원고의 청구를 인용하고, 소송비용은 패소자인 피고가 부담하게 한다.

판사장한홍

판사김태균

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심급 사건

참조조문