재판관 조대현의 헌법불합치의견

헌법의 최고규범성과 위헌법률심판제도의 취지에 비추어 보면, 헌법재판소가 헌법에 위반된다고 선언한 법률은 특별한 사정이 없는 한 그것이 제정된 때부터 헌법의 최고규범력에 저촉되어 효력을 가질 수 없다고 봄이 마땅하다.

헌법재판소법 제47조 제2항을 문리적으로 해석하면, 위헌법률은 소급적으로 실효되는 것이 아니라 원칙적으로 위헌이라고 결정된 날 이후에만 효력을 상실하고, 형벌법규만 예외적으로 소급적으로 효력을 상실한다는 취지라고 해석되는데, 이는 헌법이 위헌법률심판제도를 마련하여 헌법의 최고규범력을 확보하려는 취지에 부합된다고 보기 어렵다.

따라서 이 사건 법률조항은 위헌법률에 의거하여 형성된 법적안정성을 보호할 필요성이 헌법의 최고규범력을 확보하야 한다는 요청보다 더 큰 지 여부를 묻지 않고 위헌법률의 소급적 실효를 부정함으로써 위헌법률심판제도를 마련하여 헌법의 최고규범력을 확보하려는 헌법의 취지에 부합되지 아니한다고 선언하고, 위헌법률의 효력이 소급적으로 실효되는 경우와 그렇지 않은 경우를 헌법의 취지에 맞게 다시 획정하는 개선입법을 촉구함이 상당하다고 할 것이다.

헌재 2000. 8. 31. 2000헌바6 , 공보 49, 744

헌재 2001. 12. 20. 2001헌바7 등, 판례집 13-2, 854

청구인들 대리인 법무법인 장백

담당변호사 김요한

당해사건서울행정법원 2004구합27607 공무원퇴직연금 지급정지금 지급청구

아니한다.

가. 사건의 개요

(1) 청구인들은 공무원으로 20년 이상 재직하다가 퇴직한 후 공무원연금관리공단으로부터 매월 퇴직연금을 지급받아 오던 중, 청구인 기○준은 2000. 8. 19.부터 2003. 8. 18.까지 선박검사기술협회 상임이사로, 청구인 손○식은 1987. 6. 3.부터 2003. 6. 3.까지 한국어항협회 회장으로, 각 재취업하였다.

(2) 선박검사기술협회와 한국어항협회는 구 공무원연금법 제47조 제3호 소정의 ‘연금지급정지대상기관’에 해당되어(한국어항협회는 1996. 10. 17.부터 해당됨), 청구인 기○준은 2000. 9.분부터, 청구인 손○식은 1996. 11.분부터 퇴직연금의 반액을 지급받지 못하였다.

(3) 그런데 헌법재판소는 2003. 9. 25. 2000헌바94 등 결정에서 연금수급자에게 일정한 수익이 있는 경우 수익이 있는 동안에는 연금 지급을 정지할 수 있도록 규정한 구 공무원연금법(2000. 12. 30. 법률 제6328호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘제1연금법’이라 한다) 제47조 제2호 내지 제5호가 헌법에 위반된다고 선고하였고, 2005. 10. 27. 2004헌가20 결정에서 구 공무원연금법(1995. 12. 29. 법률 제5117호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘제2연금법’이라 한다) 제47조 제2호 내지 제3호도 헌법에 위반된다고 선고하였다.

(4) 청구인들은 제1연금법 제47조 제2호 내지 제5호에 대한 위헌결정 이후인 2004. 9. 8. 서울행정법원에 2004구합27607호로 지급 정지된 퇴직연금의 지급을 구하는 소송을 제기하고, 그 소송에서 헌법재판소법 제47조 제2항이 헌법에 위반된다고 주장하면서 위헌제청신청(2006아608호)을 하였다가, 서울행정법원은 2006. 11. 29. 청구인 기○준의 청구 및 청구인 손○식의 청구 중 일부를 기각하는 판결을 선고함과 아울러 위 제청신청을 기각하자, 2006. 12. 14. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 심판의 대상

이 사건 심판대상은 형벌법규 이외의 법규에 대하여 위헌결정의 소급효를 제한하고 있는 헌법재판소법 제47조 제2항 본문(아래 밑줄 친 부분, 이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이다.

이 사건 법률조항 및 관련조항의 내용은 다음과 같다.

[심판대상조항]

헌법재판소법 제47조(위헌결정의 효력) ① 생략

②위헌으로 결정된 법률 또는 법률의 조항은 그 결정이 있는 날로부터 효력을 상실한다. 다만, 형벌에 관한 법률 또는 법률의 조항은 소급하여 그 효력을 상실한다.

[관련조항]

구 공무원연금법(2000. 12. 30. 법률 제6328호로 개정되기 전의 것, ‘제1연금법’) 제47조(퇴직연금 또는 조기퇴직연금의 지급정지) 퇴직연금 또는 조기퇴직연금의 수급자가 다음 각 호의 1에 해당하는 기관으로부터 보수 기타 급여를 지급받고 있는 때에는 그 지급기간 중 대통령령이 정하는 바에 따라 퇴직연금 또는 조기퇴직연금의 전부 또는 일부의 지급을 정지할 수 있다.

3.국가 또는 지방자치단체가 직접 또는 간접으로 출연금·보조금 등 재정지원을 하는 기관으로서 행정자치부령이 정하는 기관

구 공무원연금법(1995. 12. 29. 법률 제5117호로 개정되기 전의 것, ‘제2연금법’) 제47조(퇴직연금의 지급정지) 퇴직연금을 받을 권리가 있는 자가 다음 각 호의 1에 해당하는 기관으로부터 보수 기타 급여를 지급받고 있는 때에는 그 지급기간 중 대통령령이 정하는 바에 따라 퇴직연금의 전부 또는 일부의 지급을 정지할 수 있다.

3.국가 또는 지방자치단체가 직접 또는 간접으로 출연금ㆍ보조금 등 재정지원을 하는 기관으로서 총리령이 정하는 기관

2. 이 사건의 쟁점

형벌법규 이외의 법률 또는 법률조항에 대한 위헌결정에 대하여 소급효를 인정하지 아니하는 이 사건 법률조항이 헌법에 위반되는지 여부이다.

3. 본안에 관한 판단

가. 우리 헌법재판소는 이미 헌재 1993. 5. 13. 92헌가10 등 결정에서 이 사건 법률조항이 헌법에 위반되지 아니한다고 선고하였는바, 그 판시 이유의 요지는 다음과 같다.

『헌법재판소에 의하여 위헌으로 선고된 법률 또는 법률의 조항이 제정 당시로 소급하여 효력을 상실하는가 아니면 장래에 향하여 효력을 상실하는가의 문제는 특단의 사정이 없는 한 헌법적합성의 문제라기보다는 입법자가 법적 안정성과 개인의 권리구제 등 제반이익을 비교형량하여 가면서 결정할 입법정책의 문제인 것으로 보인다. 우리의 입법자는 법 제47조 제2항 본문의 규정을 통하여 형벌법규를 제외하고는 법적 안정성을 더 높이 평가하는 방안을 선택하였는바, 이에 의하여 구체적 타당성이나 평등의 원칙이 완벽하게 실현되지 않는다고 하더라도 헌법상 법치주의의 원칙의 파생

인 법적 안정성 내지 신뢰보호의 원칙에 의하여 이러한 선택은 정당화된다 할 것이고, 특단의 사정이 없는 한 이로써 헌법이 침해되는 것은 아니라 할 것이다.

그렇지만 효력이 다양할 수밖에 없는 위헌결정의 특수성 때문에 예외적으로 부분적인 소급효의 인정을 부인해서는 안 될 것이다. 첫째, 구체적 규범통제 실효성의 보장의 견지에서 법원의 제청ㆍ헌법소원 청구 등을 통하여 헌법재판소에 법률의 위헌결정을 위한 계기를 부여한 당해 사건, 위헌결정이 있기 전에 이와 동종의 위헌 여부에 관하여 헌법재판소에 위헌제청을 하였거나 법원에 위헌제청신청을 한 경우의 당해 사건, 그리고 따로 위헌제청신청을 아니하였지만 당해 법률 또는 법률의 조항이 재판의 전제가 되어 법원에 계속중인 사건에 대하여는 소급효를 인정하여야 할 것이다. 둘째, 당사자의 권리구제를 위한 구체적 타당성의 요청이 현저한 반면에 소급효를 인정하여도 법적 안정성을 침해할 우려가 없고 나아가 구법에 의하여 형성된 기득권자의 이득이 해쳐질 사안이 아닌 경우로서 소급효의 부인이 오히려 정의와 평등 등 헌법적 이념에 심히 배치되는 때에도 소급효를 인정할 수 있다. 어떤 사안이 후자와 같은 테두리에 들어가는가에 관하여는 본래적으로 규범통제를 담당하는 헌법재판소가 위헌선언을 하면서 직접 그 결정주문에서 밝혀야 할 것이나, 직접 밝힌 바 없으면 그와 같은 경우에 해당하는가의 여부는 일반법원이 구체적 사건에서 해당 법률의 연혁·성질·보호법익 등을 검토하고 제반이익을 형량해서 합리적·합목적적으로 정하여 대처할 수밖에 없을 것으로 본다.』

또한 헌재 2000. 8. 31. 2000헌바6 결정 및 헌재 2001. 12. 20. 2001헌바7 등 결정에서도 위 92헌가10 등 결정의 이유를 원용하여 위헌결정의 소급효를 제한한 법 제47조 제2항 본문이 헌법에 위반되지 않는다고 선언하였다.

나. 이러한 선례를 변경하여야 할 사정변경이나 필요성이 있다고 인정되지 아니하므로, 이 사건에서도 그대로 유지하기로 한다.

4. 결 론

이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 아니하므로, 관여 재판관 중 재판관 조대현을 제외한 8인 재판관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판관 조대현은 다음 5.와 같은 반대의견을 표시하였다.

5. 재판관 조대현의 반대의견(헌법불합치)

가. 위헌법률심판제도의 취지와 위헌법률의 효력

헌법은 모든 국가기관과 모든 국가작용을 구속하는 최고규범이므로, 입법기관도 헌법에 위반되는 법률을 제정해서는 안 되고, 헌법에 위반되는 법률은 헌법의 최고규범력에 저촉되는 한도에서 효력을 인정받을 수 없다.

위헌법률심판제도는 헌법의 최고규범력을 확보하기 위한 것이다. 법률의 위헌 여부는 헌법재판소의 심판에 의하여 밝혀지는 것이지만, 그 위헌성은 법률이 위헌적인 내용으로 제정될 때부터 내포되어 있는 것이지 헌법재판소의 심판에 의하여 비로소 생기는 것이 아니다. 따라서 헌법의 최고규범력을 철저히 보장하기 위해서는 법률의 위헌성이 생긴 때부터 위헌법률의 효력을 부정하여야 한다. 위헌법률의 효력을 헌법재판소의 위헌심판이 선고된 이후부터 부인한다면, 위헌선고가 있기 전에는 헌법에 위반되는 법률의 규범력을 허용하는 셈이어서 헌법의 최고규범성을 해치게 된다.

따라서 헌법의 최고규범성과 위헌법률심판제도의 취지에 비추어 보면, 헌법재판소가 헌법에 위반된다고 선언한 법률은 특별한 사정이 없는 한 그것이 제정된 때부터 헌법의 최고규범력에 저촉되어 효력을 가질 수 없다고 봄이 마땅하다.

나. 위헌법률에 의하여 형성된 법률관계와 법적안정성

그런데 헌법에 위반되는 법률도 헌법재판소가 위헌으로 선언할 때까지는 합헌적인 법률로 취급되고 집행된다. 더구나 법률의 위헌 여부에 대한 심판권은 헌법재판소만 가지기 때문에 행정청이나 법원은 법률이 헌법에 위반되지 않는다고 보고 집행하지 않을 수 없다.

그로 인하여 어느 법률이 위헌인 경우에도 헌법재판소의 위헌결정이 있기 전에 행정청이나 법원이 그 법률을 적용하여 이미 법률관계가 형성되고 확정되는 경우가 생기게 된다. 이러한 경우에는 이미 확정된 법률관계의 법적안정성을 보호하여야 한다는 요청이 생겨서 헌법의 최고규범력을 확보하여야 한다는 요청과 갈등하게 되고, 이를 조정할 필요가 생긴다.

다. 이 사건 법률조항의 위헌성

헌법재판소법 제47조 제2항은 “위헌으로 결정된 법률 또는 법률조항은 그 결정이 있는 날로부터 효력을 상실한다. 다만 형법에 관한 법률 또는 법률의 조항은 소급하여 효력을 상실한다.”고 규정하고 있다. 이를 문리적으로 해석하면, 위헌법률은 소급적으로 실효되는 것이 아니라 원칙적으로 위헌이라고 결정된 날 이후에만 효력을 상실하고, 형벌벌규만 예외적으로 소급적으로 효력을 상실한다는 취지라고 해석된다. 이는 헌법이 위헌법률심판제도를 마련하여 헌법의 최고규범력을

확보하려는 취지에 부합된다고 보기 어렵다.

그러나 헌법재판소법 제47조 제2항은 위헌법률을 소급적으로 실효시켜 헌법의 최고규범력을 확보하여야 한다는 헌법적 요청과 위헌법률에 의하여 형성된 법률관계의 법적안정성을 보호하여야 한다는 헌법적 요청을 조정하기 위한 규정이라고 선해할 여지도 있다. 위헌법률심판제도를 마련한 헌법의 취지에 비추어 위헌법률은 처음부터 효력을 상실시킴이 마땅하지만, 법적안정성을 보호할 필요가 있을 때에는 위헌법률의 소급적 실효를 제한하되, 형법법규의 경우에는 어떠한 경우에도 위헌결정의 소급효를 제한하지 못한다는 것이다.

그러나 이처럼 선해하더라도, 이 사건 법률조항(헌법재판소법 제47조 제2항 본문)은 위헌법률에 의하여 형성된 법률관계의 법적안정성을 보호할 필요가 있는지 여부를 불문하고 위헌결정의 소급효를 제한하고 있는 점에서, 위헌법률심판제도에 의하여 헌법의 최고규범력을 확보하려는 헌법의 취지에 온전히 부합한다고 보기 어렵다.

헌법의 최고규범력을 보장하기 위해서는 법률의 위헌성이 생긴 때부터 위헌법률의 효력을 부정함이 마땅한 것이므로, 위헌결정의 소급효를 제한하는 것은 위헌법률에 따른 법률관계가 확정되고 완결되어 그 법적안정성을 보호할 필요성이 헌법의 최고규범력을 확보할 필요성보다 더 중대한 경우로 제한되어야 하는 것이다.

위헌결정 전에 위헌법률에 의거한 법률관계가 형성된 경우에도, 그러한 법률관계가 확정되기 전이라면, 그러한 법률관계가 위헌법률심판의 계기가 된 당해사건이건 아니건, 행정심판·행정소송 기타의 불복절차가 진행중이건 아니건, 그 법률의 위헌성을 다투고 있건 아니건, 가릴 것 없이, 그 법적안정성을 보호할 필요성이 헌법의 최고규범력을 확보할 필요성보다 더 중대한 경우라고 볼 수 없으므로, 위헌결정의 소급효를 제한하여 헌법의 최고규범력을 훼손시키는 것은 허용되지 않는다고 보아야 한다. 더 나아가 위헌법률에 의한 법률관계가 위헌결정 전에 확정되었다고 하더라도, 그러한 법률관계의 집행절차가 남아 있는 경우에는, 그러한 집행절차를 진행하는 것은 위헌법률을 집행하는 것과 마찬가지이므로, 그러한 집행절차도 허용되지 않는다고 보아야 한다.

라. 헌법불합치 선언 및 개선입법 촉구의 필요성

이처럼 이 사건 법률조항은 아무리 선해하여도 위헌법률심판제도를 마련하여 헌법의 최고규범력을 확보하고자 하는 헌법의 취지에 부합된다고 보기 어렵다.

위헌법률에 대한 위헌결정이 있기 전에 그 법률에 근거한 법률관계가 형성되고 확정·완결된 경우와 같이 법적안정성을 보호할 필요성이 현저하여 헌법의 최고규범력 확보보다 위헌법률에 의거하여 형성된 법적안정성을 보호할 필요성이 더 큰 경우에는 위헌법률의 소급적 실효를 제한할 수도 있다고 할 것이나, 그러한 경우의 한계를 설정하는 일은 국회의 몫이라고 봄이 상당하다.

선례와 다수의견은 이 사건 법률조항의 문언에 불구하고 위헌법률심판의 계기가 된 당해사건에는 위헌결정의 소급효가 인정된다고 해석하면서 당해사건의 범위를 확장하고 구체적 타당성의 요청이 현저하고 법적안정성을 침해할 우려가 없는 경우에는 위헌결정의 소급효를 인정하자고 해석하여 이 사건 법률조항의 위헌성을 해소시키려고 노력하고 있지만, 그러한 해석론에 의하여 해결될 수 있는 사항이라고 보기 어렵다.

따라서 이 사건 법률조항은 위헌법률에 의거하여 형성된 법적안정성을 보호할 필요성이 헌법의 최고규범력을 확보하여야 한다는 요청보다 더 큰 지 여부를 묻지 않고 위헌법률의 소급적 실효를 부정함으로써 위헌법률심판제도를 마련하여 헌법의 최고규범력을 확보하려는 헌법의 취지에 부합되지 아니한다고 선언하고, 위헌법률의 효력이 소급적으로 실효되는 경우와 그렇지 않은 경우를 헌법의 취지에 맞게 다시 획정하는 개선입법을 촉구함이 상당하다고 할 것이다.