2. C ( 미국명 : D )

3. E 주식회사

( 변경 전 상호 : F 주식회사 )

피고 C의 상고를 기각한다 .

상고비용 중 피고 C의 상고로 인한 부분은 피고 C이 부담한다 .

1. 피고 C의 상고이유에 대하여

기록에 의하면, 제1심은 피고 C에게 소장, 준비서면 및 변론기일통지서 등을 모두 공시송달의 방법으로 송달하여 소송을 진행한 후 원고의 청구를 기각한 사실, 이에 원고가 항소하자 원심은 당시 홍콩에 거주하던 피고 C에게 항소장 및 항소이유서, 2009 .

2. 12. 자 준비서면 및 변론기일통지서를 외국에서 하는 송달의 방법으로 송달한 사실 , 원고는 원심 제5차 변론기일에서 항소장, 항소이유서 및 2009. 2. 12. 자 준비서면을 진술함으로써 피고 C이 언론을 통해 피고 B 주식회사 ( 이하 ' 피고 B ' 이라 한다 ) 와 홍콩에 있는 인터넷 관련 지주회사인 G [ 2004. 8. 13. 상호가 원심 공동피고 H로 변경되었다 . 이하 ' G ' 이라 한다 ] 에 대한 거액의 외자 유치 등을 홍보하여 피고 B의 주식가치를 상승시켰고, 원고는 이를 신뢰하여 피고 B 주식을 취득하였는데, 피고들이 이 사건 유상증자를 통하여 취득한 피고 B 주식을 투매하여 주가가 폭락하는 바람에 원고가 5, 207, 884, 800원의 손해를 입었다는 취지의 청구원인사실을 주장한 사실, 위 피고는 원심 변론기일에 출석하지 않았고 답변서 그 밖의 준비서면도 제출하지 아니한 사실을 알 수 있으므로, 민사소송법 제150조에 따라 피고 C은 위 청구원인사실을 자백한 것으로 간주된다. 그리고 제1심에서 위 피고에 대하여 공시송달로 재판이 진행되었다거나 위 피고에 대한 청구가 기각되었다고 하여 위 피고가 청구원인 사실을 다툰 것으로 볼 수는 없다 .

원심이 같은 취지에서 피고 C이 원고의 청구원인사실을 자백한 것으로 간주하여 피고 C에 대한 원고의 청구를 인용한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 자백간주에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 아니하고 석명권을 행사하지 아니한 위법이 있다고 할 수 없고, 피고 C의 나머지 상고이유 주장은 결국 기망행위 및 손해와 관련한 원심의 사실인정에 잘못이 있다는 것이어서 위 피고가 원고의 청구원인 사실을 자백한 것으로 간주되는 이상 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다 .

2. 피고 B, E 주식회사 ( 이하 ' E ' 라 한다 ) 의 상고이유에 대하여

가. 기망에 의한 손해배상책임이 성립하기 위해서는 거래당사자 중 일방에 의한 고의적인 기망행위가 있고 이로 말미암아 상대방이 착오에 빠져 그러한 기망행위가 없었더라면 사회통념상 하지 않았을 것이라고 인정되는 법률행위를 하여야 한다 ( 대법원 2007. 4. 12. 선고 2004다62641 판결 참조 ) .

나. 원심은, ① 피고 C과 I가 1999년부터 2000년까지 G과 주식회사 J ( 이하 ' J ' 라 한다 ) 의 나스닥 상장과 관련하여 언론사와 증권시장에 고의로 허위 또는 과장된 사실을 유포하였고, ② 피고 C은 2000. 2. 경 일간지를 통해 피고 B과 G이 한국에 거액의 자금을 투자하였고 앞으로도 계속 투자할 것이라고 허위로 홍보하였으며, ③ 피고들은 이 사건 유상증자 과정에서 리먼브러더스가 G의 가치를 미화 약 13억 달러로 평가한 것이 객관적이지 아니함을 알면서도 이를 적극적으로 홍보하여 이에 속은 원고로 하여금 피고 B의 주식을 높은 가격에 취득하게 하여 손해를 입혔다고 판단하였다 .

다. 그러나 위와 같은 원심의 판단은 다음과 같은 이유에서 그대로 수긍하기 어렵다 . ( 1 ) 먼저 피고들이 G과 J의 나스닥 상장 등과 관련하여 피고 B의 주가를 상승시키기 위하여 고의로 허위 또는 과장 사실을 유포하였고, 그로 인하여 원고가 착오를 일으켜 피고 B 주식을 취득하였는지에 대하여 본다 .

원심판결 이유 및 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① G은 1999. 9. 경 회계법인인 Ernst & Young에 나스닥 상장신청을 위한 재무실사를 의뢰하고, 같은 해 12월경에는 리먼브러더스사와 나스닥 상장주간사 계약을 체결한 것에 비추어 실제 피고들이 G의 나스닥 상장을 준비한 것으로 보이는 점, ② 원고가 2010년경에 미국 증권거래위원회 ( 이하 ' SEC ' 라 한다 ) 에 정보공개를 청구하여 받은 회신에는 G으로부터 나스닥 상장을 위한 유가증권 등록신청서가 접수된 기록이 없고, 피고들이 SEC로부터 받았다고 주장하는 문서를 보낸 기록을 찾을 수 없다는 취지로 기재되어 있기는 하나, 원고의 SEC에 대한 정보공개청구가 G의 나스닥 상장 신청일로부터 10년이 경과된 이후에 이루어진 것에 비추어 SEC의 위와 같은 회신만으로 바로 G이 나스닥 상장 신청을 하지도 않았다고 단정하기는 어려워 보이고, 오히려 을가 제8호증의 1, 2의 각 기재 등에 비추어 보면 G은 실제로 2000. 3. 경과 같은 해 5월경에 SEC에 나스닥 상장신청서를 제출하였고, SEC로부터 보완이 필요하다는 취지의 서면도 받은 것으로 보이는 점, ③ G은 1999년부터 2000년까지 나스닥 상장을 전제로 현대증권 주식회사 등 국내투자자들과 홍콩의 리카싱 파운데이션사 등 국외투자자로부터 미화 수천만 달러를 투자받았는데, G이 나스닥 상장 요건을 갖추지 못하여 상장이 불가능하였다면 위와 같은 전문적인 투자자들로부터 거액을 투자받지 못하였을 것으로 보이는 점, ④ 피고 B의 주가가 폭락한 이후 금융감독원 및 수사기관이 피고 C 및 K의 위법행위에 대하여 조사를 하였는데, K은 J의 나스닥 상장과 관련하여 허위의 사실을 유포하였다는 이유로 기소되었으나 G의 나스닥 상장 홍보가 허위임을 이유로 기소되지는 아니하였을 뿐만 아니라, 그에 대한 형사재판에서 J 관련 기사도 기업홍보 차원에서 보도된 것이고 J의 나스닥 상장계획이 실제로 입안되어 상장절차를 이행한 점 등에 비추어 이를 허위로 볼 수 없다는 이유로 그 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고받아 그 판결이 확정된 점, ⑤ 원고가 2000. 4. 12, 피고 B의 주식을 배정받을 당시 G은 L와 M이, 피고 B은 N가 주요 주주였을 뿐 G 지분을 전혀 보유하고 있지 아니하여, G의 나스닥 상장 관련 기사가 피고 B의 주식 취득과 관련하여 합리적 투자자의 투자판단에 영향을 미칠만한 의미 있는 사정이라고 보이지 아니하는 점, ⑥ 금융감독원의 조사에 의하더라도 피고 B의 주가 상승은 2000, 1. 경부터 3월경까지는 코스닥 시장의 활황장세에 편승하고 인터넷 관련 사업의 활황 및 미국의 경제전문지인 0에 소개된 피고 C에 대한 기대감이 원인이 되었고, 2000, 4. 29. 부터 같은 해 5. 18. 까지는 G의 나스닥 상장 추진 및 피고 B과 G의 합병설이 원인이라고 한 것에 비추어 G의 나스닥 상장 관련 기사가 피고 B의 주가 상승에 영향을 준 것은 원고의 피고 B 주식 취득 이후 피고 B파 G의 합병이 논의된 2000. 5. 경부터로 보이는 점 , ⑦ J는 원고가 피고 B의 주식을 취득하면서 양도한 회사여서 피고들의 J 관련 홍보행위는 그 허위 여부를 불문하고 원고의 피고 B 주식 취득과는 무관한 점 등을 종합하여 보면, 피고들이 G과 J를 나스닥에 상장시킬 계획이라는 내용으로 홍보한 기사가 허위라고 단정하기 어렵고, 원고의 피고 B 주식 취득과 인과관계가 있다고 보기도 어렵다 .

( 2 ) 다음으로 피고 C이 2000. 2. 경 피고 B과 G에 대한 투자계획과 관련하여 일간지에 홍보한 내용이 원고를 기망하기 위한 허위의 기사인지에 대하여 본다 .

기록에 비추어 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① ) 피고 C은 2000. 2. 경 언론기관에 " 온라인 기술 분야와 전자상거래 관련 회사에 지속적으로 투자할 계획이다. B과 G은 지난해 10월부터 5개월간 4, 000만 달러 이상을 한국에 투자했고, 앞으로 1년간 1억 5, 000만 달러 이상을 투자할 계획이다. " 라는 내용의 기사가 보도되도록 하였으나 , 위 기사는 홍보를 위하여 피고 B의 사업계획, 향후 사업전망 등을 밝히는 과정에서 보도된 것이고, 기사내용에 의하더라도 투자 내용이나 방법을 현금으로 직접 투자하는 것에 한정하고 있지는 아니하며, 보도 이후 도래한 IT산업의 국제적 불황으로 투자 금액이 예상보다 큰 폭으로 축소되었을 가능성도 있는 점, ② 피고 B이 2000. 7. 5. 금융감독위원회에 제출한 유가증권신고서에 의하면, 피고 B은 2000. 3. 경부터 9개의 국내 기업을 인수하면서 550억 4, 800만 원 ( 그 중 163억 원은 현금 투자 ) 을 투자하였고, G도 10개 이상의 국내기업을 인수하였으며, 금융감독원의 조사에서도 피고 B이 2000. 4. 경부터 같은 해 8월경까지 10여 개의 자회사를 제3자 배정 유상증자를 통한 주식교환 방식으로 인수하였고 그 과정에서 현금으로 132억 원 정도가 투입되었다고 인정된 것에 비추어, 실제 상당한 액수의 현금이 피고 B의 자회사 인수에 사용되었고 교환된 피고 B 등의 주식가치를 고려한 전체 투자금액은 훨씬 더 큰 규모로 보이는 점, ③ K은 2001년경 위 기사가 허위임을 전제로 피고 B 주식 매매에 있어서 중요한 사실에 관하여 고의로 허위 또는 오해유발 표시행위를 하였다는 내용의 증권거래법위반 등으로 기소되었으나 위 기사가 기업홍보의 일환으로 보도되었고, 실제 피고 B이 상당한 금액의 투자를 유치하였다는 등의 이유로 그 부분 공소사실에 대하여는 무죄를 선고받아 그 판결이 확정된 점 등을 종합하여 보면, 피고 B 등의 투자계획과 관련한 위 기사는 피고 C이 피고 B의 자금력, 사업전망 등을 언론기관에 홍보한 것에 불과하고 실제 상당한 현금이 투자되었다고 볼 여지도 있어 그 내용이 허위라고 단정할 수 없다 . ( 3 ) 다음 피고들이 이 사건 유상증자 과정에서 리먼브러더스가 한 G의 가치평가가 객관적이지 아니함을 알면서도 이를 적극적으로 홍보하여 원고에게 손해를 입혔는지에 대하여 본다 .

기록에 의하면, 피고들은 2000. 7. 21. 이루어진 이 사건 유상증자 과정에서 리먼브 러더스가 G의 가치를 미화 13억 달러로 평가한 자료를 적극적으로 홍보한 사실을 알 수 있지만, 이는 원고가 피고 B의 주식을 배정받은 이후의 사정이므로 설령 리먼브러 더스가 한 G의 평가가 객관적이지 아니하고 피고들이 이를 알았다고 하더라도 그러한 사정과 원고의 주식 취득 사이에 인과관계가 있다고 보기 어렵다 .

라. 그럼에도 원심은 그 판시와 같은 사정을 들어 피고들이 허위의 사실로 원고를 기망하여 피고 B의 주식을 취득하게 하였고 그로 인하여 원고가 손해를 입었다고 판단하고 말았으니, 이러한 원심판단에는 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 불법행위책임의 성립에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 .

3. 결론

그러므로 피고 B, E의 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결 중 위 피고들에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리 · 판단하게 하기 위하여 원심 법원에 환송하기로 하며, 피고 C의 상고를 기각하고, 상고비용 중 피고 C의 상고로 인한 비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다 .

주 심 대법관 신영철

대법관이상훈

대법관김소영