전남 고흥군 OO면00리

소송대리인 변호사 양경희, 박덕희

전남 고흥군OO면 00리

송달장소 전남 고흥군O0면 OO리

전남 고흥군OO면 00리

2. 항소비용은 각자 부담한다.

주위적 청구취지: 별지 수면의 위치와 구역도 기재 수면구역( 이하 ' 이 사건 어장' 이라고 한다) 에 대한 별지 구획어업허가의 표시 제2항 기재 구획어업허가(이하 ' 이 사건 구획 어업허가'라고 한다)에 관하여, 피고 김♤☆은 피고 강 > ♤에게 2010. 5. 7.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달일자 명의신탁해지를 원인으로 한 명의변경절차를 이행하고, 피고 강♤은 원고에게 2002. 8. 3.자 약정에 따른 명의변경절차를 이행하 라 .

예비적 청구취지: 피고 강싶은 원고에게 5,180만 원 및 이에 대하여 2010. 5. 7. 자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20 % 의 비 율에 의한 금원을 지급하라.

항소취지

원고:

주위적으로, 제1심 판결 중 주위적 청구에 관한 부분을 취소한다. 피고 김♤☆은 피고 강♤에게 이 사건 구획어업허가에 관하여 이 사건 2010. 5. 7.자 청구취지 및 청구원 인변경신청서 부본 송달일자 명의신탁해지를 원인으로 한 명의변경절차를 이행하고, 피고강♤은 원고에게 이 사건 구획어업허가에 관하여 2002. 8. 3.자 약정에 따른 명 의 변경절차를 이행하라.

예비적으로, 제1심 판결 중 예비적 청구에 관한 원고의 패소 부분을 취소한다. 피고 강 D♤은 원고에게 19,800,000원 및 이에 대하여 이 사건 2010. 5. 7. 자 청구취지 및 청 구원인변경신청서 부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20% 의 비율에 의한 금원 을 지급하라.

피고 강▷ :

제1심 판결 중 피고 강▷♤의 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.

이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결 제3쪽 '2. 주위적 청구에 관 하여' 항목을 아래와 같이 변경하고, 피고강 이 당심에서 주장하는 사항에 대하여 아래의 판단을 추가하는 외에는 제1심 판결 이유 기재와 같으므로 민사소송법 제420 조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

2. 변경하는 부분

가. 주위적 청구 부분의 적법 여부에 대한 판단

(1) 원고는, 이 사건 구획어업허가는 피고강♤이 피고 김♤☆에게 명의신탁 한 것인데, 피고 강♤이 원고에게 이 사건 구획어업허가를 양도하기로 약정하였고, 원고가 피고 강 ♤을 대위하여 피고들 사이의 위 명의신탁약정을 해지하였으므로, 이 사건 구획어업허가에 관하여 피고 김♤☆은 피고 강♤에게 명의신탁약정 해지를 원 인으로 한 명의변경절차를 이행할 의무가 있고, 피고강♤은 원고에게 2002. 8. 3.자 양도약정을 원인으로 한 명의변경절차를 이행할 의무가 있다고 주장한다.

(2 ) 직권으로 이 사건 소 중 주위적 청구 부분의 적법 여부에 관하여 보건대, 행 정관청의 허가나 특허명의에 관하여 해당 법에서 양도를 허용하는 취지의 규정을 두고 있는 경우에는 그 명의 양수인이 양도인을 상대로 명의변경절차의 이행을 구하는 소를 제기할 수 있다고 할 것이나, 해당 법에서 양도를 허용하는 취지의 규정도 두고 있지 아니하고, 그러한 명의변경절차도 규정하고 있지 아니하다면, 양수인이 양도인을 상대 로 양도인 명의의 면허를양수인 명의로 직접 변경할 것의 이행을 구하는 소는 허용되 지 아니한다 할 것이어서 그 소는 부적법하다고 할 것인바(대법원 2002. 2. 26. 선고 2001다53622판결 등 참조), 이 사건의 경우에, 이 사건 구획어업허가는 구 수산업법 (2009. 4.22. 법률 제9626호로 전부 개정되기 전의 것 ) 제43조 규정에 의한 허가어업 이라고 할 것인데, 위 법 제43조는 허가어업을 하려는 자는 어선 또는 어구마다 행정 관청의 허가를 받아야 한다고 규정하고 있고, 위 법 제48조는 어업면허권의 이전 등에 관한 제18조 , 제19조 , 제21조 , 제28조의 어업허가에 대한 준용을 제외하는 등으로 어업 허가의 양도 · 양수에 관한 규정을 따로 두고 있지 않을 뿐만 아니라 수산업법의 위임 에 의한 농림수산식품부령인 '어업허가 및 신고 등에 관한 규칙' 은 허가받은 어선의 소 유권을 양도하는 등의 경우 양도인은 종전의 허가어업에 대한 폐지신고를 하고 양수인 은 새로운 어업허가를 받아야 함을 전제로 하는 여러 규정들을 두고 있으며, 위 법 제 48조는 제37조 제4호를 어업허가에도 준용하여 어업허가를 받은 자 이외의 자가 실질 상 당해 어업의 경영을 지배하는 경우에는 어업허가를 취소할 수 있도록 규정하고 있 는 점 등에 비추어보면, 위 법 제43조에서 규정하는 어업허가의 양도는 허용되지 않는 다고 할 것이므로(대법원 2010 . 4. 29. 선고 2009다105734 판결 참조), 법에 의하여 양 도가 허용되지 아니하는 이 사건 구획어업허가에 관한 명의변경절차의 이행을 구하는 이 사건 소의 주위적 청구 부분은 부적법하다 .

나. 원고의 주장에 대한 판단

(1) 원고는, 이 사건 구획어업허가의 양도가 법상 허용되지 아니한다고 하더라도 원고와 피고 강▷ 사이에 이 사건 구획어업허가의 양도약정은 사법상 유효하다고 할 것이므로 피고 강♤은 관할관청인 고흥군수에게 이 사건 구획어업허가권을 원고에게 양도하였다는 의사표시를 할 법률상 의무를 부담하고 , 원고의 피고 강♤에 대한 주 위적 청구취지는 피고 강▷♤으로 하여금 고흥군수에게 이 사건 구획어업허가를 양도 하였다는 취지의 의사표시를 하도록 구하는 것으로서 이를 소구할 법률상 이익이 존재 한다는 취지로도 주장하는바, 가사 원고의 주장과 같이 원고와 피고 강 ♤ 간의 이 사건 구획어업허가에 관한 양도약정이 당사자 간에는 유효하다고 하더라도, 이 사건 구획어업허가의 양도가 법에 의하여 허용되지 아니하는 이상 관할관청이 위 양도약정 이 존재한다는 의사표시에 따라 어떠한 행정처분을 하여야할 의무를 부담한다고 볼 수 없어 원고가 피고강으로 하여금 관할관청에 이 사건 구획어업허가 양도의 의사표 시를 하도록 구하는 것에 어떠한 법률상 이익이 존재한다고 볼 수도 없으므로 위 주장 은 이유 없다.

(2) 원고는 다시 , 이 사건 구획어업허가의 양도는 기존의 어선, 어구 등을 포함한 어업허가의 양도이므로 현행 수산업법 제44조에 의하여 양도가 허용된다고 주장하는 바, 현행 수산업법 제44조가 어업허가를 받은 자로부터 어선 등을 매입한 자는 그 어 업허가를 받은 자의 지위를 승계한다고 규정함으로써 어업허가를 포함한 어선 등의 양 도를 허용하고 있으나, 원고가 피고 강♤으로부터 어선까지 포함하여 이 사건 구획 어업허가를 양도받았음을 인정할 증거가 없을 뿐만 아니라, 원고가 주장하는 이 사건 구획 어업허가의 양도 시점은 2002. 8. 3. 내지 2002. 12. 31.로서 이 사건 구획어업허 가의 양도에 관하여는 앞서본 구 수산업법이 적용되고 구 수산업법은 현행 수산업법 제44조와 같은 어업허가를 포함한 어선 등의 양도를 허용하는 취지의 규정을 두고 있 지 아니하므로 위 주장 역시 이유 없다.

3. 피고 강▷♤의 주장에 대한 판단

피고 강♤은, 피고가 2002. 8. 3. 원고에게 3년 동안 이 사건 어장을 임대하여 주는 대가로 임료로 3천만 원을 받았는데, 그 후 200만 원만을 추가로 받고 이 사건 구획어업 허가를 양도할 아무런 이유가 없는바, 이 사건 구획어업허가에 관한 원고와 피고 사이의 양도약정은 비진의 의사표시에 해당하여 무효라는 취지로 주장하나, 피고가 주장하는 바 와 같은 사유만으로 피고의 의사표시가 진의 아닌 의사표시에 해당하고, 상대방인 원고 가 이를 알았거나 알 수 있었다고 단정하기는 어려우므로 위 주장은 이유 없다.

3. 결론

그렇다면, 제1심 판결은 정당하므로 원고의 피고들에 대한 항소와 피고 강▷♤의 항소는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다 .

장정희

위인규