나. 중간등기생략의 목적으로 제소전화해절차에 의해 직접 매수인 명의로 소유권이전등기를 함과 동시에 잔대금을 지급하기로 하는 약정과 달리 매수인이 잔대금을 지급하지 아니한 상태에서 제소전화해절차를 통하여 소유권이전등기한 경우, 매도인이 매매계약을 해제하고 매수인에게 원상회복으로서 소유권이전등기의 말소등기절차의 이행을 구할 수 있는지 여부

나. 갑과 을 사이에 갑이 병으로부터 부동산을 매수하였으나 소유권이전등기를 마치지 않는 상태에서 부동산을 을에게 매도하기로 하되 등기명의를 병에서 직접 을 앞으로 제소전화해절차를 통하여 소유권이전등기를 마침과 동시에 을이 갑에게 잔대금을 지급하기로 약정하였는데, 을이 당초의 약정과 달리 잔대금을 지급하지 아니한 상태에서 병을 상대로 제소전화해신청을 하여 그 화해조서에 기하여 소유권이전등기를 마친 경우, 을 명의의 소유권이전등기가 병과 을 사이에 제소전화해에 의하여 이루어진 것이라 할지라도 이는 갑과 을 사이에 체결된 매매계약과 당사자들 사이에 이루어진 중간등기생략에 관한 합의에 의한 것이라면 그 매매계약상의 갑의 채무는 을이 그 부동산에 관하여 소유권이전등기를 마침으로써 전부 이행되었다고 할 것이니 을이 당초의 약정과는 달리 소유권이전등기를 마친 후에도 갑에게 잔대금을 지급하지 아니한 경우에는 갑은 적법한 최고절차를 거쳐 매매계약을 해제하고 계약 당사자로서 을에게 직접 매매계약 해제를 원인으로 한 원상회복으로서 소유권이전등기의 말소등기절차의 이행을 구할 수 있다.

원심판결과 원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면 원심은, 그 내세운 증거에 의하여 원고가 1990. 2. 19. 피고들과의 사이에 원고가 같은 해 1. 20. 소외인으로부터 매수하였으나 소유권이전등기를 마치지 아니한 이 사건 부동산을 피고들에게 매매대금 298,800,000원에 매도하기로 하되, 계약금 30,000,000원은 계약 당일에, 중도금 120,000,000원은 같은 해 3. 11.에, 잔금 148,800,000원은 같은 해 4. 5.에 각 지급받기로 하는 내용의 매매계약을 체결하고, 계약 당일 피고들로부터 계약금 30,000,000원을, 같은 해 3. 15. 중도금 120,000,000원을 수령한 사실, 위 중도금 지급일 무렵 원고와 피고들 사이에 이 사건 부동산의 소유권이전등기에 관하여 당시 등기명의자인 위 소외인으로부터 직접 피고들 앞으로 제소전화해절차를 통하여 소유권이전등기를 마침과 동시에 피고들은 원고에게 위 잔대금을 지급하기로 약정하였는데, 피고들은 원고에게 위 잔대금을 지급하지 아니한 상태에서 위 소외인을 상대로 제소전화해신청을 하여 그 화해조서에 기하여 이 사건 부동산에 관하여 그 판시와 같이 소유권이전등기를 마친 사실을 인정한 다음, 원고의 이 사건 주위적 청구 즉 피고들은 이 사건 부동산에 관하여 그와 같이 소유권이전등기를 마쳤음에도 불구하고 당초의 약정과는 달리 잔대금을 지급하지 아니하여 원고의 해제통지에 의하여 이 사건 매매계약은 1991. 8. 12.경 적법히 해제되었으므로 피고들은 계약해제에 따른 원상회복의무로서 원고에게 이 사건 부동산에 관한 피고들 명의의 위 소유권이전등기의 각 말소등기절차를 이행할 의무가 있다는 주장에 대하여, 원심은 부동산을 매수한 자가 그 소유권이전등기를 하지 아니하고 있던 중에 제3자가 매도인을 상대로 하여 제소전화해신청을 하여 그 화해조서에 기하여 그 제3자 앞으로 소유권이전등기가 경료된 경우에는 매수인으로는 위 화해조서가 당연무효이거나 준재심의 소에 의하여 취소되지 아니한 이상 매도인에 대한 소유권이전등기 청구권을 보전하기 위한 방편으로 매도인을 대위하여 위 제3자 명의의 소유권이전등기의 말소청구를 할 수 없는 것이라 할 것인데 피고들 앞으로의 이 사건 소유권이전등기가 피고들과 위 소외인 사이의 제소전화해에 기하여 이루어진 이상 위 화해조서가 당연무효이거나 준재심의 소에 의하여 취소되었다는 아무런 주장 입증이 없으므로 위 주위적 청구는 이유 없다고 판단하였다.

그러나 부동산에 관한 소유권이전등기가 제소전화해조서의 집행으로 이루어진 것이라면 위 제소전화해가 이루어지기 전에 제출할 수 있었던 사유에 기한 주장이나 항변은 그 기판력에 의하여 차단되므로 그와 같은 사유를 원인으로 위 제소전화해의 내용에 반하는 주장을 하는 것은 허용되지 않는다 할 것이나, 제소전화해가 이루어진 이후에 새로 발생한 사실을 주장하여 제소전화해에 반하는 청구를 하여도 이는 제소전화해의 기판력에 저촉되는 것은 아니라고 할 것인바 (당원 1993.9.14.선고 92다1353 판결, 1988.9.27.선고 88다3116 판결 등 참조), 이 사건에 있어 피고들 명의의 소유권이전등기가 위 소외인과 피고들 사이의 제소전화해에 의하여 이루어진 것이라 할지라도 이는 원고와 피고들 사이에 체결된 이 사건 매매계약과 당사자들 사이에 이루어진 위 중간등기생략에 관한 합의에 의한 것이라면 이 사건 매매계약상의 원고의 채무는 피고들이 이 사건 부동산에 관하여 소유권이전등기를 마침으로써 전부 이행되었다고 할 것이니 피고들이 당초의 약정과는 달리 소유권이전등기를 마친 후에도 원고에게 잔대금을 지급하지 아니한 경우에는 원고는 적법한 최고절차를 거쳐 이 사건 매매계약을 해제하고 계약 당사자로서 피고들에게 직접 매매계약 해제를 원인으로 한 원상회복으로서 피고들에게 그 소유권이전등기의 말소등기절차의 이행을 구할 수 있다 고 할 것이고, 이는 위 제소전화해의 기판력에 저촉되는 것은 아니라고 할 것이다.

따라서 원심으로서는 원고 주장과 같이 과연 이 사건 매매계약이 위 제소전화해가 이루어진 후에 적법하게 해제되었는지 등에 관하여 더 심리를 하였어야 하고, 원고가 원소유자인 위 소외인을 대위하여 구하는 이 사건 주위적 청구 속에 원고가 계약당사자로서 계약해제의 효과인 원상회복청구권에 기하여 직접 피고들에 대하여 위 소유권이전등기의 말소를 구하는 취지도 포함된 것인지의 여부 등에 관하여 석명권을 행사한 연후에 원고의 이 사건 주위적 청구에 대한 당부를 판단하였어야 함에도 불구하고, 원고의 이 사건 주위적 청구가 위 제소전화해의 기판력에 반한다고 성급하게 판단하고 만것은 필경 제소전화해의 기판력이나 매매계약해제로 인한 원상회복의무에 대한 법리를 오해한 나머지 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라 할 것이므로 이를 지적하는 논지는 이유 있다.

그러므로 원심판결을 파기하고 더 심리판단하게 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.