2. 소송비용은 원고가 부담한다.

가. 원고는, 청구취지 기재 근저당권설정계약(그 체결일자는 원고가 주장하는 2018. 7. 23.이 아니라 2017. 10. 26.로 보인다)이 주식회사 C의 대표이사 E와 피고가 실제 피담보채무가 없음에도 통정하여 허위로 체결한 무효인 의사표시에 해당하므로 그에 기한 피고의 해당 근저당권이 무효라는 점을 전제로 청구취지 기재와 같은 판결을 구한다.

나. 근저당권은 그 담보할 채무의 최고액만을 정하고 채무의 확정을 장래에 보류하여 설정하는 저당권으로서, 계속적인 거래관계로부터 발생하는 다수의 불특정채권을 장래의 결산기에서 일정한 한도까지 담보하기 위한 목적으로 설정되는 담보권이므로, 근저당권설정행위와는 별도로 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있어야 하고, 근저당권의 성립 당시 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있었는지 여부에 대한 입증책임은 그 존재를 주장하는 쪽에 있다

(대법원 2011. 4. 28. 선고 2010다107408 판결, 대법원 2009. 12. 24. 선고 2009다72070 판결 등). 그런데 을 제3호증(주식회사 C가 2018. 7. 2. 현재 피고에 대하여 170,000,000원의 채무를 부담하고 있음을 확인하고서 그 변제를 다짐하는 취지의 처분문서인 ‘약정 및 확인각서’)을 비롯하여 을 제2, 4, 5호증(가지번호 있는 경우 이를 포함)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고는 2017. 10. 26. 주식회사 C와 별지 목록 기재 부동산에 관하여 채권최고액을 130,000,000원으로 하는 근저당권설정계약을 체결하였고, 그 이전부터 위 회사와의 금전거래를 이어온 결과 앞서 본 처분문서의 내용과 같이 2018. 7. 2. 현재 위 회사에 대하여 170,000,000원 가량의 채권을 보유한 사실이 인정되고, 이러한 채권은 별지...

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