나. 피고의 기망에 의하여 원고 소송대리인이 한 처분금지가처분신청취소의 효력

다. 타인의 범죄행위로 인한 소송행위의 효력의 부인방법

나. 원고의 소송대리인이 피고의 기망에 의하여 착오로 처분금지가처분신청을 취소하고 집행해제원을 제출하였다 하여도 소송행위에는 민법 제109조 , 제110조 의 규정이 적용될 여지가 없으므로 위 원고 대리인의 가처분신청취소가 사기, 강박 등 형사상 처벌을 받을 타인의 행위로 인한 것이라 하더라도 유효하다.

다. 소송행위가 사기, 강박 등 형사상 처벌을 받을 타인의 행위로 인하여 이루어졌다고 하여도 그 타인의 행위에 대하여 유죄판결이 확정되고 또 그 소송행위가 그에 부합되는 의사없이 외형적으로만 존재할 때에 한하여 민사소송법 제422조 제1항 제5호 , 제2항 의 규정을 유추해석하여 그 효력을 부인할 수 있다고 해석함이 상당하므로 타인의 범죄행위가 소송행위를 하는데 착오를 일으키게 한 정도에 불과할 뿐 소송행위에 부합되는 의사가 존재할 때에는 그 소송행위의 효력을 다툴 수 없다.

1. 제1점에 대하여,

원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시증거를 종합하여 원심은 원판시의 이 사건 토지는 원래 원고의 소유로서 명의신탁에 의하여 1973.4.23 당시 원고의 처이었던 피고 1 명의로 그 소유권이전등기를 넘겨놓았던 것인데 원고는 같은 피고와의 사이에 가정불화가 생기게 되자 소외 김종성변호사에게 위 토지에 관한 사건을 위임하고 같은 소외인은 원고의 소송대리인으로서 같은 피고를 상대로 하여 1979.6.15 대전지방법원에 위 토지에 관한 처분금지가처분신청을 함과 아울러 그 본안소송으로서 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기절차이행청구소송을 제기하고 같은해 6.18 위 토지에 관한 처분금지가처분등기가 마쳐졌으며 위 본안소송에서 같은 피고가 원고의 청구를 인락한 사실 그 후 피고 1은 그의 형사 고소로 원고가 구속되고 이건 토지에 관한 소유명의가 여전히 자기 앞으로 남아 있음을 기화로 원고의 형인 소외 1 및 위 김종성변호사의 사무원인 소외 2와 함께 원고 몰래 위 토지를 처분하기로 공모하고 1980.3.5 원고가 이건 토지에 관한 처분금지가처분신청을 취소하거나 그 집행해제를 하도록 승낙한 사실이 없음에도 불구하고 원고로부터 그 승낙을 받았다고 위 김종성변호사를 기망하여 이에 속은 같은 변호사는 같은 해 3.17 원고의 대리인으로서 법원에 위 가처분신청취하서와 집행해제원을 제출하여 위에서 본 처분금지가처분등기는 말소되고 위 토지는 소외 임헌홍을 거쳐 피고 2에게 순차 매도되어 같은 피고명의로 그 소유권이전등기가 경료된 사실, 피고 1은 위와 같은 범죄사실로 인하여 대전지방법원에 횡령죄로 기소되고 1981.4.19 선고된 유죄판결은 그대로 확정된 사실을 인정하였는바 원심의 위와 같은 사실인정은 정당하고 원심이 들고 있는 증거들은 기록과 대조하여 살펴보아도 거기에 소론과 같은 채증법칙을 위반한 위법사유를 찾아볼 수 없다 할 것이므로 논지는 이유없다.

2. 제2점에 대하여,

소송대리인이 그 대리권의 범위내에서 한 소송행위는 본인이 한 소송행위로서의 효력을 가지는 것이므로 비록 그 소송행위가 상대방의 기망에 의하여 착오로 이루어졌다 하더라도 이를 상대방이 한 소송행위와 동일시하여 본인이 한 소송행위로서의 효력을 부인할 수는 없다 할 것이고, 소송행위에 대하여는 민법 제109조 , 제110조 의 규정이 적용될 여지가 없으므로 소송행위가 사기, 강박등 형사상 처벌을 받을 타인의 행위로 인하여 이루어졌다 하더라도 이를 이유로 그 소송행위를 부인할 수 없고 다만 그 형사상 처벌을 받을 타인의 행위에 대하여 유죄판결이 확정된 경우에는 민사소송법 제422조 제1항 제5호 , 제2항 의 규정취지를 유추해석하여 그로 인한 소송행위의 효력을 부인할 수 있다 하겠으나 이 경우에 있어서도 그 소송행위가 이에 부합되는 의사없이 외형적으로만 존재할 때에 한하여 그 효력을 부인할 수 있다고 해석함이 상당하므로 타인의 범죄행위가 소송행위를 하는데 착오를 일으키게 한 정도에 불과할 뿐 소송행위에 부합되는 의사가 존재할 때에는 그 소송행위의 효력을 다툴 수 없다 고 보아야 할 것이다.( 당원 1963.11.21 선고 63다441 판결 , 1967.10.31 선고 67다204 판결 참조)

그런데 원심이 적법하게 확정한 사실을 기록과 대조하여 살펴보면, 원고의 소송대리인인 소외 김종성 변호사는 그 상대방인 피고 1 등의 기망에 의하여 착오로 이건 토지에 관한 처분금지가처분신청을 취소하고 그 집행해제원을 제출한 사실이 인정될 뿐이고 나아가 피고 1이 위에 든 기망행위에 대하여 유죄의 확정판결을 받았다거나(같은 피고는 횡령의 유죄판결을 받았을뿐이다) 소송대리인인 소외 김종성 변호사에게 위 가처분신청의 취소에 상응하는 의사가 없었다고도 볼 수 없으며 원고가 작성한 소송위임장(을 제3호증의2)의 기재에 의하면 원고는 김종성 변호사에게 이건 토지에 대한 처분금지가처분신청 사무를 위임함에 있어서 그 취소에 관한 권한도 위임하였음이 명백하므로 원고는 그 소송대리인이 적법한 대리권의 범위내에서 한 위 가처분신청취소의 효력을 부인할 수 없다고 보아야 할 것임에도 불구하고 원심은 원고소송대리인이 한 위 가처분신청의 취소가 그 상대방인 피고 1의 기망행위에 의하여 이루어졌다는 이유를 들어 이를 같은 피고에 의하여 이루어진 것과 동일한 것으로 보아도 무방하다고 하고 또한 같은 피고가 기망행위 자체에 대하여 유죄의 확정판결을 받지 아니하였더라도 횡령죄명으로 유죄의 확정판결을 받고 그 범죄과정에서 소송대리인을 기망한 사실이 인정되기만 하면 민사소송법 제422조 제1항 제5호 , 제2항 의 법의에 비추어 위 가처분신청 취소의 효력이 부정되어야 한다고 판단하였으니 이 점에서 원심판결은 착오로 인한 소송행위의 효력에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다 할 것이다. 논지는 이유있다.

3. 그러므로 나머지 상고이유를 판단할 것 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원인 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.