피고는 원고에게 5,000만 원 및 이에 대하여 이 사건 소장 송달 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.

2. 항소취지

주문과 같다.

피고가 원고의 배우자인 병과 부정행위를 하여 원고와 병의 혼인관계를 파탄시켰다. 피고는 원고에게 위자료로 5,000만 원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

2. 판단

가. 갑 3호증의 1, 2, 3, 갑 4 내지 6호증 을 1호증의 2, 3의 각 기재, 제1심 증인정의 증언, 제1심의 사실조회 결과 및 변론 전체의 취지에 의하면, 원고와 병은 1977. 4. 29. 혼인신고를 한 법률상 부부인 사실, 병은 고향후배이면서 스스을 운영하는 피고와 향우회 임원으로 함께 활동하면서 알고 지냈고, 병과 피고가 2015. 5.경부터 2016. 8.경까지 수십 회 문자를 하거나 음성통화를 한 사실, 병과 피고가 2016. 4.경 병의 지인인 정, 무, 다른 여성 1명과 함께 1박 2일로 로 여행을 다녀온 사실, 그 이후 병과 피고가 정, 무, 다른 여성 1명 등과 함께 ▽▽에 있는 병의 고향집에 가서 숙박하였고, 정, 무, 다른 여성 1명은 그 다음 날 아침 부산으로 돌아왔는데, 병과 피고는 위 사람들과 동행하지 않은 사실, 피고가 병의 동생인 기가 운행하던 승용차를 병으로부터 받아 2018. 8. 3. 피고의 명의로 소유권이전등록을 마친 사실을 인정할 수 있다.

그러나 위 인정사실 및 원고가 제출한 갑 2호증의 1, 2의 각 기재만으로는 병과 피고 사이에 부정행위가 있었다는 점을 인정하기에는 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 원고의 이 사건 청구는 이유 없다.

나. 한편 부부가 아직 이혼하지 아니하였지만 실질적으로 부부공동생활이 파탄되어 회복할 수 없을 정도의 상태에 이르렀다면, 제3자가 부부의 일방과 성적인 행위를 하더라도 이를 두고 부부공동생활을 침해하거나 유지를 방해하는 행위라고 할 수 없고 또한 그로 인하여 배우자의 부부공동생활에 관한 권리가 침해되는 손해가 생긴다고 할 수도 없으므로 불법행위가 성립한다고 보기 어렵다고 할 것인데(대법원 2014. 11. 20. 선고 2011므2997 전원합의체 판결 참조), 을 5호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면 원고와 명이 10여 년 이상 전부터 각방을 쓰면서 한 집에서 사실상 별거생활을한 사실, 2016. 6. 30.에는 원고와 병이 협의이혼을 하기로 하고 법원까지 갔지만 재산분할에 관하여 합의가 되지 아니하여 원고가 협의이혼을 거부하고 집에 가버린 사실도 인정할 수 있는바, 이러한 사실관계에 비추어 볼 때, 원고와 병의 혼인관계는 병과

피고가 자주 만날 무렵에는 이미 파탄되어 회복할 수 없을 정도의 상태에 있었다고도 보여진다. 따라서 가사 병과 피고가 부정행위를 하였다고 하더라도 그 부정행위로 인하여 원고와 병의 혼인관계가 파탄에 이르렀다고 보기도 어렵다. 결국 원고의 이 사건 청구는 이러한 점에서도 이유 없다.

3. 결론

원고의 이 사건 청구는 이유 없어 기각하여야 한다. 제1심 판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로, 피고의 항소를 받아들여 제1심 판결 중 피고 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 대한 원고의 청구를 기각한다.

판사오대훈

판사엄지아