2. 이 사건 소를 각하한다.

3. 소송총비용은 원고가 부담한다.

피고가 2011. 6. 24. 원고에 대하여 한 개발부담금 환급거부처분 중 91,138,800원 부분을 취소한다.

2. 원고의 항소취지

제1심 판결 중 원고패소부분을 취소하고, 피고가 2011. 6. 24. 원고에 대하여 한 개발부담금 환급거부처분 중 44,815,800원(= 91,138,800원 - 46,323,000원)부분을 취소한다.

3. 피고의 항소취지

제1심 판결 중 피고패소부분을 취소하고, 그 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.

가. 원고는 2006. 12. 18. 충남 홍성군 (주소 생략) 외 4필지 합계 53,055.9㎡ 지상에 아파트(이하 ‘이 사건 아파트’라 한다)를 신축하는 사업에 관하여 피고로부터 주택법에 따른 주택건설사업계획승인을 받고 사업을 진행하여 2009. 5. 29. 피고로부터 준공인가를 받았다.

나. 피고는 2009. 9. 23. 원고에 대하여 개발부담금 598,835,300원의 부과처분을 하였으나(이하 '이 사건 부과처분‘이라고 한다), 원고는 이에 불복하여 행정심판 및 행정소송을 제기하였고, 피고는 2010. 11. 19. 법원의 조정권고를 수용하여 원고에게 원고가 기납부한 개발부담금 중 29,753,630원을 환급하였다.

다. 원고는 2011. 6. 16. 이 사건 부과처분 후에 이 사건 아파트의 일부가 분양됨에 따라 학교용지부담금 395,712,400원(이 사건 부과처분 전인 2009. 8. 31.에 납부한 179,263,200원도 포함된 금액임, 이하 ‘이 사건 학교용지부담금’이라 한다)을 납부하였으므로 그 금액 상당을 개발비용으로 추가 공제하여야 한다고 주장하면서 피고에게 그 부분에 대한 개발부담금 98,928,100원(= 395,712,400 × 25%)의 환급신청(이하 ‘이 사건 신청’이라 한다)을 하였으나, 피고는 2011. 6. 24. 이 사건 개발부담금 부과처분의 부과 종료 시점 후에 추가 소요된 개발비용은 환급할 수 없다는 취지의 회신을 하였다(이하 ‘이 사건 회신’이라 한다).

라. 이 사건 아파트와 관련하여 원고에게 부과된 학교용지부담금의 부과 및 납부내역은 아래 표와 같다.

【인정근거】 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 6호증, 을 제3호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 피고의 본안전 항변에 대한 판단

가. 피고의 주장

원고는 이 사건 부과 처분 당시 환급을 구하는 학교용지부담금을 개발비용으로 공제하여 달라는 주장을 하지 않았을 뿐 아니라, 이 사건 부과 처분을 항고소송으로 다투지 않고 불가쟁력이 발생한 이상 별개의 환급신청권이 있다고 볼 근거가 없다. 따라서 원고의 환급 신청에 대한 이 사건 회신은 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하지 않으므로, 이의 취소를 구하는 원고의 이 사건 소는 부적법하다.

나. 관계 법령

별지 관계 법령 기재와 같다.

다. 판단

⑴ 원고의 이 사건 신청은 앞서 본 바와 같이 제소기간 경과로 이미 불가쟁력이 생긴 이 사건 부과처분의 직권경정과 그에 따라 원고가 납부한 개발부담금 중 일부의 환급을 구하는 신청의 성격을 갖는다.

⑵ 행정청이 국민의 신청에 대하여 한 거부행위가 항고소송의 대상이 되는 행정처분으로 되려면, 행정청의 행위를 요구할 법규상 또는 조리상의 신청권이 국민에게 있어야 하고, 이러한 신청권의 근거 없이 한 국민의 신청을 행정청이 받아들이지 아니한 경우에는 그 거부로 인하여 신청인의 권리나 법적 이익에 어떤 영향을 주는 것이 아니므로 이를 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라 할 수 없다( 대법원 1984. 10. 23. 선고 84누227 판결 , 2005. 4. 15. 선고 2004두11626 판결 등 참조). 그리고 제소기간이 이미 도과하여 불가쟁력이 생긴 행정처분에 대하여는 개별 법규에서 그 변경을 요구할 신청권을 규정하고 있거나 관계 법령의 해석상 그러한 신청권이 인정될 수 있는 등 특별한 사정이 없는 한 국민에게 그 행정처분의 변경을 구할 신청권이 있다 할 수 없다( 대법원 2007. 4. 26. 선고 2005두11104 판결 참조).

⑶ 개발부담금의 환급을 구할 신청권이 인정되는지 여부에 관한 판단

㈎ 개발부담금 제도는 사업시행자가 개발사업을 시행한 결과 개발대상 토지의 지가가 상승하여 정상지가상승분을 초과하는 불로소득적인 개발이익이 생긴 경우에 이를 일부 환수함으로써 경제정의를 실현하고 토지에 대한 투기를 방지하여 토지의 효율적인 이용의 촉진을 도모하기 위한 제도이므로, 개발사업 시행자에게 부과할 개발부담금 산정의 전제가 되는 개발이익을 산출함에 있어서는 가능한 한 부과대상자가 현실적으로 얻게 되는 개발이익을 실제에 가깝도록 산정하여야 한다( 대법원 2007. 6. 28. 선고 2007두5103 판결 참조). 즉, 개발부담금은 실현된 이득을 그 환수대상으로 삼고 있는 것이 아니라, 아직 처분되지 아니한 토지의 가액의 증가분을 개발이익으로 파악함으로써( 개발이익 환수에 관한 법률 제2조 제1호 ) 그 계측의 객관성 보장이 어려운 미실현이득을 환수대상으로 삼고 있다. 따라서 자칫 가공의 이득에 대하여 금전납부의무를 부담하게 할 위험성을 가지고 있으므로 개발이익을 산정함에 있어서 납부의무자인 개발사업 시행자가 실제로 얻게 되는 개발이익을 산정할 수 있는 방법을 선택하여야 하는 것이다.

㈏ 개발이익환수에관한법률(이하 ‘개발이익법’이라 한다)은 개발이익의 부과기준에 관하여 부과 종료 시점( 제9조 에 따라 원칙적으로 ‘준공인가 등을 받은 날’이다)의 부과 대상 토지의 가액에서 부과 개시 시점의 부과 대상 토지의 가액( 제1호 ), 부과 기간의 정상지가상승분( 제2호 ), 제11조 에 따른 개발비용( 제3호 )을 공제하도록 규정하고 있고( 제8조 ), 개발비용(개발사업의 시행과 관련하여 지출된 비용)은 ① 순 공사비(제세공과금을 포함한다), 조사비, 설계비, 일반관리비 및 그 밖의 경비 ② 관계 법령이나 인가등의 조건에 따라 납부 의무자가 공공시설이나 토지 등을 국가나 지방자치단체에 제공하거나 기부한 경우에는 그 가액 ③ 해당 토지의 개량비의 금액을 합하여 산출하고, 그 산정 방법 등에 필요한 사항은 대통령령으로 정하도록 하고 있으며( 제11조 ), 개발이익법 시행령은 개발비용으로 산정되어야 할 비용의 항목을 보다 구체적으로 제시하고, 법 제11조 제1항 에 따른 개발비용은 납부 의무자가 해당 사업 시행과 관련하여 지출한 비용을 합한 금액으로서 그 산출명세서와 증명서류를 갖추어 제시한 금액으로 한다고 정하고 있다( 제12조 ). 또한 개발이익법은 납부 의무자에게 개발비용의 산정에 필요한 명세서를 제출할 의무를 부과하고( 제24조 ), 개발이익법 시행령은 부과 종료 시점 등으로부터 40일 이내에 개발비용 산출명세서를 제출하여야 하고, 개발비용 산출명세서에는 설계서 등 개발비용 산출 증명서류를 첨부하도록 정하고 있는 한편( 제25조의 2 ), 개발이익법은 부과 종료 시점부터 3개월 이내에 개발부담금을 결정·부과하도록 정하고 있다( 제14조 제1항 ).

㈐ 위에서 살펴 본 바에 따르면 개발이익법은 개발부담금이 부과 종료 시점으로부터 3개월 이내에 결정, 부과되도록 정하여 부과 종료 시점으로부터 빠른 시일 내에 개발부담금의 산정과 부과가 이루어질 것을 예정하고 있는바, 통상 개발사업의 준공 인가 등을 받은 날이 부과 종료 시점이 되는 점에 비추어 볼 때 부과 종료 시점까지는 당해 개발사업과 관련하여 지출이 예정되어 있는 비용이라고 하더라도 실제로 지출되지 않을 가능성이 있음을 배제할 수 없는 바, 부과 종료 시점까지 실제로 지출된 비용만을 개발비용으로 산정하여야 하는 것으로 해석하는 경우에는 실제로 개발에 소요된 비용을 모두 반영하지 못하는 결과가 발생하게 되어 부과대상자가 현실적으로 얻게 되는 개발이익을 실제에 가깝도록 산정하여야 한다는 원칙에 반하게 된다. 따라서 개발비용의 산정에 있어서는 그 지출이 부과 종료 시점 이전에 이루어졌는지와 관계없이 그 비용이 당해 개발사업의 시행과 관련하여 발생한 비용으로 부과 종료 시점 이전에 이미 그 지출이 예정되어 있고 부과 종료 시점의 지가에 반영된 것이라면 이를 개발비용에 포함하여 공제하여야 함이 마땅하다. 만약에 행정청이 아직 현실적으로 지출되지 않은 비용이라는 이유로 그 공제를 거부한다면 오히려 이는 위법한 행정행위로 보아야 할 것이다.

㈑ 다만 개발부담금의 부과 종료 시점에는 향후 발생될 것을 전혀 예상할 수 없었던 개발비용이 어떤 특별한 사정으로 사후에 발생하는 경우에는 그 비용의 공제를 주장하여 환급을 구할 조리상 신청권이 있다고 볼 여지가 없는 것은 아니다. 하지만, 부과 종료 시점에 그 발생이 확실시 되어 공제를 주장할 수 있었던 개발비용의 경우까지 부과 종료 시점 당시 그 공제를 주장하지 못하였다거나 실질적인 지출이 부과 종료 시점 후에 이루어졌다는 이유만으로 개발부담금 부과처분이 확정된 후에 그 환급을 구할 조리상 신청권이 있다고 할 수는 없다.

⑷ 이 사건에 관한 판단

㈎ 학교용지 확보 등에 관한 특례법(이하 ‘학교용지법’이라 한다)은 개발사업지역에서 단독주택을 건축하기 위한 토지를 개발하여 분양하거나 공동주택을 분양하는 자에게 부담금을 부과·징수할 수 있고( 제5조 ), 그 산정기준은 공동주택의 경우 가구별 공동주택 분양가격의 1천분의 8을 부과하도록 정하고 있다( 제5조의2 ). 학교용지부담금의 부과 및 징수 절차 등에 관하여 정하고 있는 학교용지법 시행령에 따르면, 개발사업시행자가 공동주택 등을 분양한 때에는 분양공급계약자 및 분양공급계약내역 등의 분양자료를 분양공급계약체결일부터 30일 이내(미분양된 토지 및 공동주택등이 최초 분양공급계약체결일부터 60일이 경과하여 추가분양되는 경우에는 매 분기종료후 7일 이내)에 시·도지사에게 제출하여야 하고, 시·도지사는 제1항의 규정에 의한 분양자료를 받은 때에는 즉시 납부고지서를 당해 토지 또는 공동주택등의 개발사업시행자에게 발부하여야 한다( 제5조의2 )고 정하여 학교용지부담금의 구체적인 부과는 분양공급계약의 체결이후에 이루어지는 것으로 정하고 있다.

㈏ 그런데 원고와 같이 주택법에 의한 주택건설사업계획승인을 받은 개발사업자는 입주자모집 승인을 받고 입주자 모집공고를 하는 경우 그 공고에 분양가격을 공시하여야 하는바( 주택법 제38조의2 참조), 원고가 이 사건 아파트를 완공한 개발부담금의 부과 종료 시점에는 입주자모집 공고에 공시한 분양가격이 예정되어 있었고, 그 분양가격에 근거하여 학교용지부담금의 산정이 가능하였다고 보여진다(만약 개발부담금 부과 종료시점까지 분양되지 않은 아파트가 있어 실제로는 정해진 분양가격보다 낮은 가격에 분양이 되는 경우가 발생하게 되더라도 개발사업자는 향후 발생할 학교용지부담금보다 더 많은 금액을 비용으로 공제받게 되는 결과가 될 뿐 개발사업자에게 어떠한 손해가 있다고 볼 수도 없다).

㈐ 그렇다면 이 사건 학교용지부담금은 이 사건 부과처분 당시, 이미 지출이 되었거나(2009. 8. 31. 납부한 학교용지부담금 부분) 지출이 예정되어 있던 개발비용으로, 원고로서는 개발비용의 명세를 제출할 당시 분양가격에 따라 산출된 학교용지부담금을 개발비용으로 공제할 것을 주장하고 그에 관한 근거자료를 제출하였어야 하고, 학교용지부담금이 개발비용으로 공제되지 않고 개발부담금이 부과되었다면 그 부과처분을 다투었어야 할 것이다. 그런데 원고는 위에서 본 바와 같이 이 사건 부과처분 당시 이미 개발부담금 산정에 반영된 265,230,800원 외에도 179,307,290원의 학교용지부담금을 추가로 납부하였음에도 그 공제를 주장하지 아니하였고, 이 사건에서 환급을 구하는 나머지 학교용지부담금에 관하여도 개발부담금으로 공제해달라는 주장을 하지 않았는바, 이는 원고가 실수로 이를 누락시켰거나 그 공제주장을 하여야 함을 자기의 잘못으로 인식하지 못하였던 것에 불과하여 이를 이 사건 부과처분이 확정되어 불가쟁력이 발생된 후에 그 변경을 구할 수 있는 사정변경이라고 보기도 어렵다. 따라서 원고가 이 사건 부과처분 당시 이미 학교용지부담금을 납부하였음에도 그 공제를 주장하지 못하였다거나 이 사건 부과처분 후에 부과된 학교용지부담금을 실제로 납부하였다 하여, 원고에게 이 사건 부과처분에 따라 납부한 개발부담금의 환급을 구할 법규상 또는 조리상 신청권이 있다고 할 수 없다.

㈑ 따라서 이 사건 회신은 항고소송의 대상이 되는 거부처분이라 할 수 없으므로 그 취소를 구하는 이 사건 소는 부적법하다.

4. 결론

그렇다면 이 사건 소는 부적법하여 이를 각하하여야 할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리 하여 부당하므로 이를 취소하고 이 사건 소를 각하하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

[별지 관계법령 생략]