이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 내용은, 아래와 같은 판단을 추가하는 외에는 제1심판결의 이유 기재와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

2. 추가 판단

가. 원고들의 주장

불법행위에 관하여는 위법성의 인식 없이 정당한 행위라고 확신하였더라도 객관적으로 위법이라고 평가되는 사실이 발생한다는 인식만 있으면 고의가 인정된다. 대법원 이 대법원 2014. 10. 27. 선고 2013다217962 판결에서 '긴급조치 제9호가 위헌으로 선언되었다는 사정만으로 긴급조치 제9호가 위헌으로 선언되기 이전에 그에 기하여 수사를 진행하고 공소를 제기한 수사기관의 직무행위나 법관의 재판상 직무행위가 국가배상법 제2조 제1항에서 말하는 공무원의 고의 또는 과실에 의한 불법행위에 해당하지 아니한다.'고 판단한 것은 고의와 위법성의 인식을 혼동한 것으로서 명백히 불법행위의 성립요건에 관한 법리를 오해한 것이다. 이 사건 당시 수사기관이나 법관은 유신헌법과 긴급조치 제9호에 따라 긴급조치 제9호 위반자를 수사, 재판하고 징역형을 선고하는 행위로 인하여 긴급조치 제9호 위반자들이 체포되고 형을 복역하게 된다는 결과가 발생한다는 사실을 인식하고 있었다고 할 것이므로 불법행위에 있어서의 고의가 인정된다. 설령 고의의 내용에 위법성의 인식이 필요하다고 가정하더라도, 긴급조치 제9호 의 제정 목적이나 제정 경위, 그 내용 등에 비추어 보면 이 사건 당시 수사기관이나 법관은 긴급조치 제9호에 의한 수사, 재판행위가 헌법상 기본권 침해 등을 포함하여 일반 상식이나 법 감정에 비추어 널리 객관적 정당성을 결여하고 있었다는 점에 대한 인식이 있었다고 할 것이므로 역시 불법행위에 있어서의 고의가 인정된다.

나. 판단

고의에 있어서 인식은 객관적으로 위법으로 되는 침해를 누군가 타인에게 가한다.는 점에 관한 인식으로 충분하고, 행위자의 주관에 있어서는 적어도 타인에게 손해를 입힐 것이라는 점에 관한 인식이 있으면 충분한 것으로써 그 가해가 위법하다는 것을 주관적으로도 인식하고 있을 필요는 없다(대법원 2002. 7. 12. 선고 2001다46440 판결 등 참조), 그러나 법관의 재판상 직무행위에 대하여 국가배상책임이 인정되려면 당해 법관이 위법 또는 부당한 목적을 가지고 재판을 하였다거나 법이 법관의 직무수행상 준수할 것을 요구하고 있는 기준을 현저하게 위반하는 등 법관이 그에게 부여된 권한의 취지에 명백히 어긋나게 이를 행사하였다고 인정할 만한 특별한 사정이 있어야 할 것인데(대법원 2003. 7. 11. 선고 99다24218 판결 등 참조), 긴급조치 제9호가 발령될 될 당시 시행되던 유신헌법 제53조 제4항의 문언, 긴급조치 제9호에 대하여 대법원(대법원 2013. 4. 18.자 2011초기689 전원합의체 결정)과 헌법재판소[헌법재판소 2013. 3. 21. 선고 2010헌바70, 132, 170(병합) 전원재판부 결정]가 위헌·무효로 결정을 한 것은 비교적 최근인 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 M 관련자 본인들이 긴급조치 제9호 위반으로 수사나 재판을 받을 당시 수사기관이나 법관에게 그와 같은 고의, 과실이 있었다고 볼 수 없으므로 원고들의 위 주장은 이유 없다.

3. 결론

그렇다면, 제1심판결은 정당하므로 원고들의 항소는 모두 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사김재형

판사위광하