1. 상고이유 제1점에 관하여

가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 그 판시와 같은 사정들을 인정한 다음, 원고와 주식회사 에스에이치건설(이하 '에스에이치전설'이라 한다) 사이에 체결된 삼천포 수산시장 시설현대화 사업 관련 건물신축공사(이하 '이 사건 공사'라 한다)와 관련된 도급계,약(이하 '이 사건 도급계약'이라 한다) 체결 당시 또는 그 이후에 원고와 에스에이치건설이 '노무비 구분관리 및 지급확인제'를 계약에 포함시키기로 합의하였다고 하더라도 이는 지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률(이하 '지방계약법'이라 한다) 제14조에서 정한 요건과 절차를 거치지 않은 것이어서 효력이 없고, 달리 '노무비 구분관리 및 지급확인제'가 이 사건 도급계약의 내용에 편입되었음을 인정할 증거가 없다고 판단하였다.

나. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 그대로 수긍하기 어렵다.

원심판결 이유 및 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 이 사건 도급계약서에 '계약자는 입찰시 공시한 공사입찰유의서, 공사입찰특별유의서, 청렴계약입찰특 별유의서, 설계서 및 현장설명 사항과 공사계약일반조건, 공사계약특수조건, 청렴계약특 수조건, 공동수급협정서, 산출내역서(하도급 사항 포함) 및 붙임 전자계약 확약사항이 이 계약의 일부분임을 확인하며 신의에 따라 성실하게 계약상의 의무를 이행한다'라고 기재되어 있는 점, ② 이 사건 도급계약서에 첨부된 계약 체결 후 에스에이치건설이 원고에게 제출하여야 할 서류 중 '노무비 구분관리 및 지급확인제 합의서'가 포함되어 있는 점, 3 이 사건 도급계약서에 첨부된 '사천시 특수조건'에 있는 문서들에도 '노무비 구분관리 및 지급확인제 합의서'가 포함되어 있는 점, (④) 에스에이치건설은 '노무비 구분관리 및 지급확인제 합의서'의 내용을 보충하고 기명·날인을 한 후 원고에게 송부한 점, ⑤ 원고와 에스에이치건설은 이 사건 도급계약의 이행과정에서 '노무비 구분관리 및 지급확인제 합의서'의 내용에 관하여 아무런 다툼이 없었던 점 등에 비추어 보면, '노무비 구분관리 및 지급확인제 합의서'의 내용은 이 사건 도급계약의 노무비 지급에 관한 특수조건에 해당하고, 이 사건 도급계약 체결 당시 원고 및 에스에이치건설이 그 내용을 확인하고 도급계약의 내용으로 편입하는 것으로 합의하였다고 보이는바, 원고와 에 스에이치건설이 이 사건 도급계약의 체결 과정에서 지방계약법 제14조에서 정한 요건과 절차를 거쳤다면 이 사건 도급계약의 특수조건에 해당하는 '노무비 구분관리 및 지급확인제 합의서'의 내용도 이 사건 도급계약의 일부로 유효하다고 봄이 상당하다.

그럼에도 원심이 '노무비 구분관리 및 지급확인제 합의서'가 그 효력이 없다거나 이 사건 도급계약의 내용에 편입되었다고 보기 어렵다고 판단하였는바, 이는 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 관련 법리를 오해한 잘못으로 판단을 그르친 것이다.

2. 상고이유 제2점 중 가압류의 상대적 효력에 관한 법리오해 주장에 관하여

가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 다음과 같은 사실, 즉 ① 에스에이치건설의 채권자인 C, D, E, F이 청구금액 합계 408,906,707원으로 하여 2012. 12. 6. 대구지방법원 2012 카단 10159호로 에스에이치건설의 원고에 대한 이 사건 공사대금채권에 관하여 가압류결정을 받았고, 위 가압류결정이 2012. 12. 10. 원고에게 도달한 사실, ② 그 후 원고가 2012. 12. 14. 에스에이치건설에 이 사건 공사기성금 중 노무비로 207,831,270원을 지급한 사실 등을 인정한 다음, 그 판시와 같은 선급금의 성질과 채권가압류의 효력에 비추어 볼 때, 에스에이치건설의 위 채권자들이 에스에이치건설의 원고에 대한 공사대금채권에 관하여 가압류결정을 받았다고 하더라도, 이 사건 도급계약이 그 후 해지되어 선급금의 당연충당을 위한 요건이 충족된 이상 원고는 그 충당으로써 가압류 채권자에게 대항할 수 있는바, 피고는 에스에이치건설과 체결한 2012. 6. 7.자 선급금 보증계약에 따라 원고에게 미정산 선급금을 지급할 의무가 있고, 원고가 위 가압류에 따라 에스에이치 건설에게 공사대금을 지급하지 않았다면 선급금은 207,831,270원의 공사대금채무에 충당되어 해당 금액만큼 소멸하였다고 봄이 타당하므로, 피고는 보증약관 제3조의 취지에 따라, 위와 같이 선급금반환채무가 당연충당으로 일부 소멸되었음을 이유로 같은 액수에 상당하는, 원고의 선급금보증청구를 거절할 수 있다고 판단하였다.

나. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 그대로 수긍하기 어렵다. 앞서 본 사실에 더하여 원심판결 이유 및 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ①) 가압류결정에 위반한 처분행위라도 그것은 처분행위의 당사자 사이에는 전적으로 유효하고, 단지 그것을 가압류채권자에 대하여 주장할 수 없는 바, 가압류채권자가 아닌 피고는 원고가 위 가압류결정에 반하여 2012. 12. 14. 에스에이치건설에 노무비로 207,831,270원을 지급한 것이 무효라고 주장할 수 없는 점, ② 또한 원고는 위 가압류결정에 따른 이중변제의 위험 또는 이행지체의 책임을 면하기 위하여 위 노무비 상당액을 민사집행법 제248조 제1항에 의한 공탁이 가능한데, 이를 공탁할 경우 원고의 에스에이치건설에 대한 위 노무비 상당액의 공사대금채무는 변제되는 효과가 있어 선급금에서의 충당 문제는 발생하지 않는 점 등에 비추어 보면, 원고가 위 가압류결정에 반하여 2012. 12. 14. 에스에이치 건설에 노무비 207,831,270원을 지급하였다고 하여, 가압류채권자도 아닌 피고가 선급금이 위 노무비 상당액에 당연충당되어 소멸되었음을 이유로 같은 액수에 상당하는 원고의 선급금 보증금청구를 거절할 수 있다고 보기 어렵다.

그럼에도 원심이 피고가 선급금이 위 노무비 상당액에 당연충당되어 소멸되었음을 이유로 같은 액수에 상당하는 원고의 선급금 보증금청구를 거절할 수 있다고 판단하였는바, 이는 가압류의 상대적 효력, 선급금의 충당에 관한 법리를 오해한 잘못으로 판단을 그르친 것이다.

3. 파기 범위

민사소송법 제215조 제2항에 따른 가집행의 원상회복신청은 소송 중의 소의 일종으로서 본안판결이 변경되지 아니하는 것을 해제조건으로 하는 것이므로, 본안에 관하여 위와 같은 이유로 원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하여야 하는 이상, 피고의 가지 급물반환신청에 대한 재판 부분도 당연히 파기의 대상이 된다(대법원 1996. 5. 10. 선고 96다5001 판결, 대법원 2004. 9. 3. 선고 2003다8800, 8817 판결 등 참조).

4. 결론

그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결 중 원고 패소 부분과 가지급물 반환신청에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관이인복

대법관김소영