기록에 의하면, 제1심은 피고에 대하여 소장 부본 및 변론기일소환장을 공시송달의 방법으로 송달하여 변론을 진행한 후 입증부족을 이유로 원고의 혼인무효확인청구를 기각하고 그 판결의 정본 역시 피고에게 공시송달의 방법으로 송달한 사실, 원고는 제1심판결에 불복·항소하면서 종전 청구를 주위적 청구로 하고 예비적으로 이혼청구를 추가하였는데, 원심에서도 피고에게 항소장, 소변경신청서 등의 부본과 변론기일통지서를 공시송달의 방법으로 송달하여 변론을 진행한 다음, 원·피고 사이에 혼인의 실체가 있다고 보아 주위적 청구를 배척하는 한편 원·피고의 별거상태가 10년 이상 지속되어 그 혼인관계가 파탄에 이르렀다는 이유로 예비적 청구를 인용하는 판결을 선고하였고, 그 판결의 정본도 피고에게 공시송달의 방법으로 송달한 사실, 피고는 원심판결에 대한 상고기간이 경과한 후인 2009. 8. 11. 이혼판결이 확정되었다는 원고의 연락을 받고 혼인관계증명서를 발급받아 봄으로써 이 사건 소가 제기되고 원심판결까지 선고된 사실을 알게 되어 2009. 8. 24. 추후보완 상고장을 원심법원에 제출한 사실을 알 수 있다.

사정이 이와 같다면, 피고는 그 책임질 수 없는 사유로 말미암아 불변기간인 상고기간을 준수할 수 없었다고 보아야 하고, 이러한 경우 피고는 원심판결이 공시송달된 사실을 안 2009. 8. 11.부터 2주일 이내에 상고를 추후보완하여 제기할 수 있으므로, 이 사건 추후보완 상고는 적법하다.

2. 상고이유를 판단한다.

앞서 본 바와 같이, 피고에 대하여 소장 부본 이후 모든 소송서류가 공시송달의 방법으로 송달됨으로써 피고는 귀책사유 없이 이 사건 소가 제기된 사실조차 모르고 있었고, 이러한 상태에서 피고의 출석 없이 제1심 및 원심의 변론기일이 진행됨에 따라 피고는 원고의 청구에 대하여 주장·입증할 기회를 상실함으로써 당사자로서 절차상 부여받은 권리를 침해당하였으므로, 이러한 경우는 당사자가 대리인에 의하여 적법하게 대리되지 아니하였던 경우와 마찬가지로 보아 민사소송법 제424조 제1항 제4호 의 규정을 유추적용하여 절대적 상고이유가 된다고 보아야 한다 ( 대법원 1997. 5. 30. 선고 95다21365 판결 , 대법원 2006. 7. 28. 선고 2004다30064 판결 등 참조). 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.

3. 그러므로 원심판결 중 피고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.