2.원고의 피고 2에 대한 항소 및 피고 1의 항소를 모두 기각한다.

3.항소 이후의 소송비용 중, 원고와 피고 2 사이에서 생긴 부분은 원고의, 원고와 피고 1 사이에서 생긴 부분은 같은 피고의 각 부담으로 한다.

피고 1：원판결 중 피고 1에 대한 부분을 취소한다. 피고 1에 대한 원고의 청구를 기각한다.

아래 사실들은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제2 내지 6호증의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하여 인정할 수 있다.

가.원래 소외 2의 소유이던, 별지 목록 제1 기재 대지에 관하여 1994. 4. 7. 소외 1 명의의 소유권이전등기가, 같은 목록 제2 기재 건물(이하 제1, 2를 합하여 '이 사건 부동산'이라 한다)에 관하여 같은 해 5. 4. 소외 1 명의의 소유권보존등기가 각 경료되었다가, 이 사건 부동산에 관하여, 1994. 6. 8. 같은 해 5. 30. 증여(이하 '이 사건 증여계약'이라 한다)를 원인으로 한 피고 1 명의의 소유권이전등기(이하 '이 사건 소유권이전등기'라 한다)가, 같은 해 1994. 9. 5. 근저당권자 피고 2, 채무자 피고 1, 채권최고액 금 150,000,000원으로 하여 같은 해 8. 26.자 근저당권설정계약(이하 '이 사건 근저당권설정계약'이라 한다)을 원인으로 하는 청구취지 기재 근저당권설정등기(이하 '이 사건 근저당권설정등기'라 한다)가 각 경료되어 있다.

나. 소외 1과 피고 2는 이성(이성) 형제이고, 소외 2는 그들의 생모이며, 피고 1은 1973. 3. 7. 소외 1과 혼인신고를 하고 그 사이에 소외 3(1971. 8. 12.생)과 소외 4(1974. 7. 13.생)를 출산하였는데, 1994. 6. 13. 협의이혼을 하였다.

2. 피고 1에 대한 청구에 관한 판단

가. 원고의 청구원인에 대하여

(1)아래 사실은 갑 제1, 5, 6호증, 갑 제8호증의 1 내지 3, 갑 제9호증의 1, 2, 을 제1호증의 1 내지 3, 6 내지 9, 20의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하여 인정할 수 있고, 이에 어긋나는 듯한 을 제1호증의 19, 23, 32, 을 제4호증의 2, 8, 12, 14, 을 제5호증의 각 일부 기재(뒤에서 믿는 부분 각 제외)와 당심증인 신갑섭의 일부 증언은 믿을 수 없으며, 을 제4호증의 2, 6의 각 기재는 위 인정에 아무런 방해가 되지 아니하고, 달리 위 인정을 뒤집을 증거가 없다.

(가) 소외 1은 그가 1994. 4.경 소외 2로부터 이 사건 부동산을 증여받아 위와 같이 소유권이전등기 내지 보존등기를 경료함에 따라 취득 당시 원고에게 증여세 금 158,162,600원의 납부의무를 부담하게 되었다.

(나)또, 소외 1은 그가 이 사건 부동산을 취득하기 이전인 1988년경부터 소외 군위축산업협동조합(이하 '소외 조합'이라 한다)의 조합원으로 가입하여 예금 및 대출거래를 하여 오면서 1990. 10. 11. 구매한도액을 금 140,000,000원으로 하는 배합사료 외상거래약정을 체결한 후, 같은 해 10. 12.부터 1994. 4. 8.까지 사이에 소외 조합으로부터 금 121,096,886원 상당의 사료를 외상으로 구입하고, 이와는 별도로 1990. 12. 21. 금 2,000,000원을 3년 거치 7년 분할상환으로 1993. 1. 20. 금 30,000,000원을 같은 상환조건으로 1994. 4. 1. 금 40,000,000원을 변제기 1995. 3. 31.로, 같은 해 5. 16. 금 17,000,000원을 변제기 1994. 7. 30.로 각 정하여 대출받음으로써, 이 사건 부동산을 피고 1에게 증여하기 이전에 이미 소외 조합에 대하여 합계 금 210,096,886원의 채무를 부담하고 있었다.

(다)뿐만 아니라, 소외 1은 그가 소외 2로부터 당시 시가 약 300,000,000원 상당에 이르는 이 사건 부동산을 증여받음에 따라 피고 2에 대하여 그의 상속지분에 상응하는 대가를 지불하기로 약속한 상태였다.

(라)한편, 소외 1은 그 당시 이 사건 부동산과 이미 소외 조합에 담보로 제공된 경북 군위읍 하곡동 344 대 960㎡, 같은 동 344의 1 잡종지 630㎡, 같은 동 344의 2 잡종지 508㎡ 및 그 지상의 돈사(이하 '이 사건 농장'이라 한다) 및 같은 동 580 전 836㎡를 소유하고 있었으나, 이 사건 농장의 당시 시가는 100,000,000원 남짓하고, 위 경북 군위읍 하곡동 580 전의 시가는 3,394,160원(836㎡×4,060원) 정도에 불과하여, 이 사건 부동산을 제외한 나머지만으로는 위 증여세와 피고 2에 대한 상속지분 상당의 대가 지불은 물론 소외 조합에 대한 위 채무조차 제대로 해결할 수 없는 상태였다.

(마)그런데 소외 1은 1994. 5. 30. 그의 처이던 피고 1과 이혼하고, 같은 해 6. 8. 피고 1에게 이 사건 소유권이전등기를 경료하여 주었다.

(바)소외 조합은 1995. 3. 22. 대구지방법원 95가합6759호로 피고 1에게는 이 사건 증여계약의 취소 및 이 사건 소유권이전등기의 말소를, 피고 2에게는 이 사건 근저당권설정계약의 취소 및 이 사건 근저당권설정등기의 말소를 구하는 소를 제기하여, 1996. 11. 6. 위 법원으로부터 피고 1에 대하여는 청구인용, 피고 2에 대하여는 청구기각 판결을 선고받았고, 이에 대하여 피고 1만 당원 96나7275호로 항소하였으나, 1997. 5. 9. 항소기각판결이 선고되었으며, 피고 1이 다시 대법원 97다23341호로 상고하였으나, 1997. 9. 5. 상고기각판결이 선고되기에 이르렀는데, 이 사건 근저당권설정등기로 인하여 이 사건 소유권이전등기가 말소되지 않고 있다.

(2)위 인정 사실에 의하면, 소외 1은 채무초과상태에서 채권자인 원고 등을 해한다는 것을 알면서 피고 1에게 이 사건 부동산을 양도한 것이라고 봄이 상당하다 하겠다.

(3)(가)피고 1은 그가 1973. 3. 7. 소외 1과 혼인하였다가 1994. 5. 30. 소외 1의 불륜과 구타 등으로 인하여 이혼하기로 하면서, 재산분할, 위자료 및 자녀양육비로서 이 사건 부동산의 소유권을 넘겨받게 된 것이니, 이는 상당한 정도의 재산분할로서 사해행위취소의 대상이 되지 아니한다라고 주장한다.

(나)그러므로 살펴보건대, 위 인정 사실에 의하면, 설혹 피고 1이 재산분할, 위자료 및 자녀양육비 명목으로 이 사건 부동산을 양수하였다손 치더라도, 이는 민법 제839조의2 제2항의 규정취지에 비추어 상당하다고 할 수 없을 만큼 과다한 것이라고 인정되므로, 위 피고의 위 주장은 더 살펴 볼 것 없이 이유가 없다.

나. 피고 1의 항변에 대하여

위 피고는 소외 1로부터 이 사건 부동산을 넘겨 받을 때에 그것이 원고를 비롯한 채권자들을 해하게 될 줄을 전혀 알지 못하였다고 항변하므로 살펴보건대, 이에 부합하는 듯한 위 신갑섭의 일부 증언은 믿을 수 없고, 을 제1호증의 6 내지 11, 15, 16, 19, 23, 32, 을 제4호증의 7, 8, 10, 12, 14의 각 일부 기재만으로는 이를 인정하기에 부족하며, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 위 피고의 위 항변은 받아들일 수 없다.

다. 취소의 범위 및 원상회복 방법

(1)무릇 이혼에 따르는 재산분할이 민법 제839조의2 제2항의 규정취지에 비추어 '상당하다'고 할 수 없을 만큼 과다하다고 인정되는 특별한 사정이 있는 경우 사해행위로서 취소되는 범위는 그 '상당성'을 초과하는 범위에 한정되는 것이 원칙이지만, 일부 취소가 부당하다고 인정되는 특별한 사정이 있는 경우에는 전부 취소되어야 할 것이다.

(2)그런데 이 사건에 있어서는 소외 1이 1994. 4.경 소외 2로부터 이 사건 부동산을 증여받아 같은 달 4. 그 중 대지에 관하여, 같은 해 5. 4. 건물에 관하여 소유권이전등기 내지 보존등기를 경료하였음은 위에서 본 바와 같으므로, 이 사건 부동산이 소외 1과 피고 1의 혼인중에 쌍방의 협력으로 형성된 공동재산이 아님은 물론 위 피고가 소외 1의 이 사건 부동산의 유지에 협력하여 감소를 방지한 바도 없다 할 것이고, 소외 1과 위 피고 사이에 출생한 자녀도 성년에 가까워 그 양육비가 큰 액수는 될 수 없으며, 또한 아래에서 보는 바와 같이 이 사건 부동산에 관하여 경료된 피고 2 명의의 채권최고액 금 150,000,000원의 근저당권설정등기가 유지되는 상황이어서, 결국 '상당성'이 인정되는 범위가 미미할 수밖에 없으므로, 이와 같은 상황에서의 일부 취소 및 지분말소는 원고의 권리실현절차에 번거로움이 크고, 일부 취소 및 가액배상은 책임재산의 범위에 제한이 없어 위 피고에게 지나치게 큰 부담이 됨과 동시에 사실상 원고에게 우선 변제권을 주는 부당한 결과가 된다 하겠다(소외 조합이 위 피고를 상대로 이 사건 부동산 전체에 관하여 진정한 명의회복을 원인으로 한 소외 1에게로의 소유권이전등기절차 이행을 소구할 수 있음은 물론이다).

(3)따라서 이 사건 증여계약은 사해행위로서 전부 취소를 면할 수 없고, 이 사건 근저당권설정등기가 유지되는 이상 원상회복은 소유권이전등기에 의할 수밖에 없다 하겠다.

2. 피고 2에 대한 청구

가. 당사자의 주장

원고가 위에서 본 인정 사실에 터잡아, 전득자인 피고 2와 피고 1 사이에 체결된 위 근저당권설정계약의 취소 및 이로 인한 원상회복으로 피고 2에게 이 사건 근저당권설정등기의 말소등기절차의 이행을 구한다라고 주장함에 대하여, 피고 2는 위 근저당권설정행위가 원고를 해한다는 사실을 알지 못하였다라고 항변한다.

나. 판 단

(1)그러므로 살펴보건대, 을 제1호증의 1 내지 4, 6 내지 13, 17, 18, 24 내지 27, 30의 각 기재, 을 제1호증의 19, 23, 32, 을 제4호증의 7, 8, 10, 12, 14의 각 일부 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 피고 2는 소외 1과 이성 형제로서 서로 사이가 좋지 않던 차에, 소외 1이 당시 시행되던 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법(법률 제4502호)에 의거, 이 사건 부동산에 관하여 등기를 경료하자, 소외 1에게 그의 상속분을 보장해 줄 것을 요구하여 소외 1로부터 상속분에 상응하는 대가를 지급받기로 한 사실, 그런데 소외 1이 위 약속을 지키지 아니하고 생모인 소외 2마저 구박하다가 위와 같이 피고 1에게 이 사건 부동산을 증여하고 소유권이전등기를 경료하여 주어 버리자, 소외 2로 하여금 1995. 5. 30. 군위경찰서에다 소외 1이 허위의 보증서에 터잡아 이 사건 부동산에 관하여 등기를 경료하였다는 내용으로 고소를 하게 하는 한편, 1994. 8. 17. 소외 1과 피고 1을 상대로 대구지방법원 94가합17035 소유권이전등기말소등기 청구소송을 제기하게 한 사실, 이에 소외 2, 피고 2, 소외 1 및 피고 1은 1994. 9. 14.경 피고 1이 이 사건 부동산을 소유하는 대신 1995. 8. 30.까지 피고 2에게 금 150,000,000원을 지급하고, 이에 대한 담보로 이 사건 근저당권설정등기를 설정하여 주되, 소외 2는 피고 2가 부양하기로 한다는 내용의 합의를 하고 위 고소 및 민사소송을 취하한 사실, 피고 2는 위와 같이 소외 1과의 관계가 좋지 않았을 뿐만 아니라, 서울에 거주하고 있었던 관계로 소외 1과의 왕래가 거의 없어서 소외 1의 경제사정에 대하여는 잘 알지 못하고 있었던 사실을 인정할 수 있고, 반증이 없다.

(2)위 인정 사실에 비추어 보면, 피고 2로서는 위 근저당권설정계약 당시 그것이 원고를 비롯한 채권자들을 해한다는 사실을 알지 못하였다고 봄이 상당하므로, 피고 2의 위 항변은 이유 있다.

3. 결 론

그렇다면 원고의 피고 1에 대한 청구는 이유 있어 인용하고, 피고 2에 대한 청구는 이유 없어 기각하여야 할 것인바, 원판결 중 당심에서 이루어진 소 일부의 교환적 변경으로 실효된 피고 1에 대한 소유권이전등기말소등기청구 부분을 제외한 나머지 부분은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로, 원고의 피고 2에 대한 항소 및 피고 1의 항소를 모두 기각하고, 당심에서 교환적으로 변경된 원고의 피고 1에 대한 청구를 인용하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.