피고인을 징역 6월에 처한다.

가. 피고인

피고인은 C의 편지를 위조한 사실이 없으므로, 원심판결에는 사실을 오인한 위법이 있다.

나. 검사

1) 법리오해

피고인은 집행유예 결격자이므로, 집행유예를 선고한 원심판결에는 법리를 오해한 위법이 있다.

2) 양형부당

원심의 형(징역 8월에 집행유예 2년, 보호관찰 및 사회봉사 120시간)은 너무 가벼워서 부당하다.

2. 피고인의 주장에 대한 판단

가. 원심과 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사정들이 인정된다.

1) 국립과학수사연구원의 2011. 3. 15.자 감정서와 감정인 F의 원심 법정 진술에 의하면 다음과 같은 사실들이 인정된다.

가) 주요 감정 대상물은 ① 피고인이 C으로부터 받았다고 주장하는 편지 중 24매, ② C 친필 편지 2매, C 친필 편지봉투 1매, C 친필 크리스마스 카드 1매, 2009년에 의뢰된 C 노트 5권, ③ 피고인 친필 편지 등 10매, ① 피고인으로부터 압수한 피고인 작성의 문서 5매이다.

나) 위 감정 대상물 ①항의 필적은 전반적으로 경직된 필체 및 강한 필압으로 기재된 특징이 있는데, 이에 대해 감정인 F는 "세게 눌러서 쓸 경우에는 본인의 필적을 자연스럽게 기재할 때 나타나는 현상은 아닙니다. 다른 사람의 필적을 모방한다든가 보고 그린다든가, 자기 필법을 의식해서 기재할 때 주로 그런 특징들이 나타납니다"라고 진술하고 있다. 위 감정 대상물 ①항과 ②항의 필적은 특징적인 자획의 구성과 배자, 필순, 필압, 필세 및 운필의 유연성 등 기재 습성에서 차이가 나는데, 이러한 점에 비추어 피고인이 C으로부터 받았다고 주장하는 편지의 필적(①항 필적)과 C 친필 필적 (②항 필적)은 서로 상이한 필적으로 판단된다.

다) 반면에 위 감정 대상물 ①항의 필적과 ④항의 피고인의 친필 필적은 특징적인 자획의 구성과 배자, 필순, 필압, 필세 및 운필의 유연성 등 기재 습성이 동일하여 서로 동일한 필적으로 판단된다.

2) 원심에서는 재차 국립과학수사연구원에 필적감정을 촉탁하여 2013. 1. 22.자 감정서를 받았는데, 당시 감정 대상물은 ① 피고인이 C으로부터 받았다고 주장하는 편지 중 28매(앞서 본 2011. 3. 15.자 감정 당시의 감정 대상물 ①항과 다른 것이다), ② 피고인으로부터 압수한 피고인 작성의 문서 5매(앞서 본 2011. 3. 15.자 감정 당시의 감정 대상물 ④항과 동일한 것이다)이었고, 위 두 감정 대상물의 필적은 특징적인 자획의 구성과 배자, 필순, 필압, 필세 및 운필의 유연성 등 기재 습성에서 동일한 필적으로 판단된다는 감정 결과가 나왔다(위 감정 당시에는 C의 친필이 기재된 원본 문건을 확보할 수 없어서 C 친필 필적과의 대조 감정은 이루어지지 않았다).

3) 피고인을 수사접견하였던 경찰관 1은 원심 법정에서 "제가 피고인에게 어떻게 C이 면회를 왔냐고 물어보니, 피고인이 '2002년 알게 된 국정원에서 근무하는 형이 면회를 올 때 C과 함께 편법으로 면회를 온다'고 했습니다. 그래서 교도소 관계자들에게 확인해 보았는데 그럴 수는 없다고 했습니다. 그리고 제가 피고인 접견하기 이전에 서신수발목록, 면회기록 등을 살펴보고 신문이 들어갔는지를 확인했는데, C과 관련된 서신목록이나 면회기록은 없었고 다만 신문이 들어가는 것은 맞았습니다"라고 진술하고 있다. 이에 반해 피고인은 C과 함께 찍은 사진이나 C과 접견한 면회기록 등 객관적인 자료를 제출하지 못하고 있고 C의 가족이나 지인들 또한 피고인에 대해 전혀 알지 못하고 있다. 이러한 점에 비추어 볼 때 C이 교도소에 피고인을 면회오거나 피고인과 편지를 주고 받을 정도로 친분이 있는 것으로는 보이지 않는다.

나. 위와 같은 사정들을 종합하면, 피고인이 C으로부터 받았다고 주장하는 편지의 필적은 C 친필의 필적이 아니라 피고인의 필적으로 보이므로, 이 사건 편지는 위조되었다고 봄이 상당하다. 따라서 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하기에 충분하다.다. 한편 피고인은, 2009. 6. 27.자 부산구치소 접견표에 기재되어 있는 피고인과 피고인의 매형 AC(개명 후 HD 사이의 접견 대화 중 "C이 편지 온 거 사실 퍼(떠)왔다"라는 부분은 피고인이 그렇게 말한 사실이 없다고 주장한다. 위 접견 대화록 녹음 CD의 내용과 접견표를 작성한 교도관 AD의 이 법정에서의 진술에 의하면, 피고인이 위와 같은 취지로 진술한 적은 없는 것으로 보이는데, AD이 접견 당시 피고인의 진술을 유심히 듣지 않고 대충 간단히 적는 바람에 본래의 취지와는 다른 기재를 한 것으로 판단된다. 그러나 위 접견표에 기재된 표현이 일부 사실과 다르다고 하더라도 앞서 본 바와 같이 공소사실을 인정할 다른 증거들이 충분한 상황에서 이 사건 편지가 위조되지 않았다고 볼 수는 없다.

3. 검사의 법리오해 주장에 대한 판단

형법(2005, 7, 29. 법률 제7623호로 개정된 것) 제62조 제1항 단서는 집행유예의 결격사유로 '다만, 금고 이상의 형을 선고한 판결이 확정된 때부터 그 집행을 종료하거나 면제된 후 3년까지의 기간에 범한 죄에 대하여 형을 선고하는 경우에는 그러하지 아니하다.'라고 규정하고 있다. 즉 판결이 확정된 때(始期)부터 집행 종료일 또는 면제일 후 3년까지(終期)의 기간에 '죄를 범한 경우'에는 해당 죄에 대하여 집행유예를 선고할 수 없다.

기록에 의하면, 피고인은 2003. 12. 31. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수강 간등)죄로 징역 8년을 선고받고 복역 중 2007. 10. 2. 수원지방법원에서 공무집행방해죄 등으로 징역 4월을 선고받고 그 판결이 2008. 7. 10. 확정된 사실, 2009. 7. 21. 부산지방법원에서 공무집행방해죄 등으로 징역 8월을 선고받고 그 판결이 2009. 11. 6. 확정된 사실, 위 확정판결들의 집행이 2012. 8. 1. 종료(그러나 피고인은 실제로 출소 하지 못하고 바로 2012. 8. 2. 00:00에 광주교도소에서 이 사건 범행으로 구속영장이 집행되었다)된 사실, 한편 이 사건 범행은 금고 이상의 형을 선고한 판결이 확정된 2008. 7. 10.로부터 그 집행이 종료된 후 3년까지의 기간 사이인 2009. 8. 19. 무렵부터 2010. 10. 14.까지 저질러진 사실이 인정된다.

그렇다면, 피고인은 형법 제62조 제1항 단서에 의하여 집행유예 결격자임에도 원심은 이를 간과하고 징역 8월에 집행유예 2년을 선고하였으므로, 법리를 오해한 위법이 있고 이 점을 지적하는 검사의 주장은 이유 있다.

4. 결론

그렇다면 검사의 항소는 이유 있으므로 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다(피고인의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하여야 하나, 검사의 항소를 받아들여 원심판결을 파기하는 이상 주문에서 따로 항소기각을 선고하지 않는다).

범죄사실 및 증거의 요지

이 법원이 인정하는 범죄사실 및 증거의 요지는, 범죄사실 첫머리에 '피고인은 2003. 12. 31. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수강간등)죄로 징역 8년을 선고 받고 복역 중 2007. 10. 2. 수원지방법원에서 공무집행방해죄 등으로 징역 4월을 선고 받고 그 판결이 2008. 7. 10. 확정되었고, 2009. 7. 21. 부산지방법원에서 공무집행방해죄 등으로 징역 8월을 선고받고 그 판결이 2009. 11. 6. 확정되었으며, 위 확정판결들의 집행이 2012. 8. 1. 종료되었다.'를 추가하고, 증거의 요지란에 '1. 각 판결문, 개인별 수감/수용 현황'을 추가하는 외에는 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.

법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택

형법 제155조 제1항(증거위조의 점, 포괄하여), 각 형법 제155조 제1항(위조증거사용의 점), 각 징역형 선택

1. 경합범가중

형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 양형의 이유 피고인은 이미 판시 확정판결들로 여러 차례 실형을 선고받고 장기간 수형 중이었음에도 계획적이고 치밀하게 이 사건 범행을 저지른 점, 이 사건 범행으로 인해 고인인 C의 유족과 여러 사람들을 혼란에 빠뜨리고 정신적 고통을 준 점 등은 불리한 정상이다. 반면에 위조한 이 사건 증거가 E의 형사재판에 미친 영향은 거의 없는 것으로 보이는 점 등은 유리한 정상이다. 그 밖에 피고인이 이 사건 범행으로 약 6개월 가량 구금되었던 사정1)에다가 피고인의 연령, 성행, 직업 및 환경, 이 사건 범행에 이르게 된 동기와 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 제반 양형조건들을 참작하여 주문과 같은 형을 정한다.

판사박상수

판사정세진

미결구금(182일)되었으므로, 추가로 구속할 필요는 없다.

심급 사건

참조조문

참조판례