2. 원고가 2016. 10. 6. 한 임원취임승인신청에 대하여 처분을 하지 않은 피고의 부작위는 위법임을 확인한다.

3. 소송비용은 피고가 부담한다.

피고가 2016. 11. 9. 원고에 대하여 한 임원취임승인 보류처분을 취소한다.

2. 예비적 청구취지

주문 제2항과 같다.

가. 원고는 B대학교, C중·고등학교, D초등학교, E유치원 등을 운영하고 있는 학교법인이다.

나. F, G, H, I, J. K, L은 원고의 이사였는데(이사장 : F), 2016. 5. 21. K, L이 A의 이사직을 사임하였고, 2016. 8. 20. F, G, H, I, J의 임기가 만료되었다.

다. 원고는 2016. 7. 1.경 K, L을 개방이사로 선임하고, 피고에게 위 K, L에 대한 임원취임 승인신청을 하였다. 이에 대하여 피고는 2016. 7. 22. 다음과 같은 이유로 원고의 임원취임 승인신청을 반려하면서, 조속한 시일 내에 개방이사 선출 등 관련 절차를 준수하여 개방이사를 다시 선임한 후 임원취임 승인신청을 하라는 취지의 회신을 하였다.

라. 피고는 2016. 8. 4. 원고에게 "개방이사 및 임기만료 예정인 이사를 포함한 이사 7인에 대한 후임이사를 2016. 9. 10.까지 선임하여 임원취임 승인을 신청하여야 하고, 위 기간까지 후임이사를 선임하지 못할 경우 임시이사 선임사유에 해당한다."는 취지의 공문을 송부하였다.

마. 원고는 2016. 9. 8. 2016년도 제6차 개방이사추천위원회를 개최하였고, 위 개방 이사추천위원회에서 13명의 개방이사 추천위원의 투표 결과, L 후보자가 1위, K 후보자가 2위로 득표하여 개방이사 우선 추천 대상자로 선정되었다.

바. 원고는 2016. 9. 27. 2016년 제12차 이사회를 개최하여 참석이사 5명 중 4명의 찬성 및 1명의 기권으로 개방이사추천위원회에서 우선 추천된 K, L을 개방이사로 선임하였다(이하 '이 사건 이사회 결의'라 한다).

사. 원고는 2016. 10. 6. 피고에게 다시 K, L에 대한 임원취임 승인신청을 하였으나, 피고는 2016. 11. 9. 위 임원취임 승인신청에 대하여 ① 위 개방이사 선임과정에서 개방이사추천위원회 위원 구성에 하자가 있다는 민원이 제기된 점, ② 이사회 선임결의와 관련한 효력상의 다툼이 존재하는 점, ③ 위 대상자들에 대한 '임원취임 승인신청 반려처분 취소소송이 계속 중이며, 사실상 동일인에 대한 반복적인 신청으로 종전의 위법사유가 치유되었다고 볼 수 없다는 점 등의 사유를 들어, 위 임원취임승인을 보류한다고 통보(이하 '이 사건 통보'라 한다)하였다.

아. 한편, 원고는 2016. 10, 18. 2016년 제14차 이사회를 개최하여 참석이사 전원의 찬성으로 F, G, H, I, J 5인을 정이사로 선임하였다. 교육부는 2016. 11, 23. 위 결의로 선출된 F, G, H, I, J 5인의 임원취임을 승인하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4호증, 제8호증의 1, 2, 제9호증의 1, 2, 제10호증의 1, 2, 을 제1, 2호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 원고의 주장

가. 주위적 청구 부분

사립학교법령 및 원고 정관 제20조에 따르면 임원 중 결원이 생긴 때에는 2월 이내에 이를 보충하여야 하고 임원의 선임은 임기 만료 2개월 전에 하여야 하며 늦어도 임기 개시 1개월 전에 관할청에 취임승인을 신청하여야 하고 관할청은 사립학교법령에 규정된 임원결격사유가 없는 한 원고의 임원취임 승인신청을 인용하여야 한다. 따라서 피고가 이 사건 이사회결의 등 관련 소송의 확정시까지 승인을 보류하겠다는 이 사건 통보는 원고의 임원취임 승인신청을 거부한 것과 마찬가지이다. 그런데 K, L을 개방이 사로 선임한 이 사건 이사회결의는 아무런 하자가 없으므로 이 사건 통보는 위법하다.

나. 예비적 청구 부분

이 사건 통보를 취소소송의 대상이 되는 거부처분으로 볼 수 없다고 한다면, 피고가 원고의 임원취임 승인신청을 받은 때부터 원고가 예비적 청구취지를 추가한 약 6개월 동안 아무런 처분을 하고 있지 않은 것은 위법하므로 그 부작위가 위법하다는 확인을 구한다.

3. 주위적 청구에 대한 판단

가. 피고 항변의 요지

이 사건 통보는 항고소송의 대상이 되는 행정처분이 아니므로 그 취소를 구하는 이 사건 소 중 주위적 청구 부분은 부적법하다.

나. 판단

행정구제로서의 항고소송은 법규상 신청인의 어떠한 신청에 대하여 행정청으로 하여금 일정한 기간 내에 어떠한 행정처분을 하여야 할 의무를 과하고 있음에도 행정청이 그 기간이 도과하도록 적극적이거나 소극적인 처분을 하지 아니함으로써 행정청의 이러한 부작위가 신청인의 신청에 대한 거부처분을 한 것으로 간주되는 등의 특별한 경우를 제외하고는 권한 있는 행정청에 의하여 결정된 내부적인 의사가 명시적 또는 묵시적인 방법으로 외부로 표시됨으로써 취소를 구할 행정처분이 존재하게 된 경우에 허용되는 것이다(대법원 1991. 10. 8. 선고 91누2168 판결 참조).

그런데 임원취임 승인신청을 받은 관할청은 기본행위인 학교법인의 개방이사 선임행위가 불성립 또는 무효인 경우에는 비록 그에 대한 관할청의 취임승인이 있었다 하여도 이로써 무효인 그 선임행위가 유효한 것으로 될 수는 없으므로(대법원 1987. 8. 18. 선고 86누152 판결 참조) 임원선임행위의 불성립 또는 무효사유가 명백하게 확정될 때까지 학교법인의 임원취임 승인신청에 대한 결정을 보류할 수 있다고 할 것이고, 이와 같이 종국적인 처분을 일시 연기하는 의사결정으로서의 승인 보류는 대외적으로 종국적인 효력을 발생하지 아니하여 취소소송의 대상이 되는 거부처분이라고 할 수 없고 위와 같은 승인보류로 인하여 학교법인이 사실상 불이익을 받고 있다 하더라도 이는 승인보류를 거부처분으로 간주할 사유가 될 수 없다.

이 사건으로 돌아와 위 법리에 비추어 보건대, 위 인정 사실에 의하면, 피고가 원고에 대하여 한 이 사건 통보는 원고의 임원취임 승인신청에 대한 결정을 이사회 선임결의의 효력에 대한 결론이 나올 때까지 보류하겠다는 것에 불과하여 대외적으로 종국적인 행정청의 의사결정이라고 할 수 없으므로 취소소송의 대상이 되는 처분에 해당하지 아니한다.

따라서 이 점을 지적하는 피고의 항변은 이유 있고 이 사건 소 중 주위적 청구 부분은 부적법하다.

4. 예비적 청구에 대한 판단

갑 제10호증의 2, 을 제2호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 이사회 결의 당시 G 이사는 이사장 F과 자신이 이전 개방이사 추천과정에 개입한 것 때문에 제척사유에 해당하며, K, L이 피고를 상대로 소송을 제기한 상태에서 개방이사 선임결의를 하는 것은 부적절하다고 주장하다가 다른 이사들이 절차적 하자가 있다면 교육부가 판단할 문제이며 정상적 절차를 거쳐 후보자가 추천된 것이므로 개방이사 선임결의를 하자고 주장하여 결국 투표를 통하여 K, L을 개방이사로 선임한 사실, 이에 대하여 G 이사는 2016. 10. 6. 서울중앙지방법원 2016가합559488호로 위 이사회결의 무효확인을 구하는 소를 제기한 사실, 위 사건에서는 이사장 F 등 임기가 만료된 이사 5명이 긴급처리 권이 인정되는지 여부, F이 이사장으로서 이사회를 소집할 권한이 있는지 여부, 개방이사 추천위원회 추천위원 선출과정에 하자가 있는지 여부가 쟁점이 되었고 2017. 6. 30. 이 사건 이사회결의에 어떠한 하자가 있음을 인정할 수 없다는 이유로 G의 청구가 기각된 사실이 인정된다.

피고가 원고의 이사회 결의에 하자가 있는지 여부가 확인될 때까지 원고의 임원취임 승인신청에 대한 결정을 일시적으로 보류할 수 있다고 하더라도, 피고로서는 그와 같은 사유의 존부에 관한 확인을 G이 제기한 이사회결의 무효확인을 구하는 소가 확정될 때까지 기다릴 것만이 아니라 관할청의 권한 범위 내에서 독자적으로 원고의 선임행위의 하자 여부를 조사하여야 할 것인데, 피고는 이사회결의 무효확인의 소의 결과만을 기다릴 뿐 스스로 원고의 개방이사 선임행위의 하자를 조사하는 등 임원취임 승인 여부의 판단을 위한 별다른 노력을 기울이지 않은 것으로 보이는 점, 피고는 이 사건 통보의 사유 중 하나로 K, L이 피고를 상대로 하여 행정소송을 제기한 사실을 들고 있으나, 정작 K, L이 제기한 소를 취하하자 이에 부동의하여 스스로 모순되는 행위를 한 점, G이 제기한 이사회결의 무효확인의 소에서 G의 이사회결의 하자에 대한 주장은 전혀 받아들여지지 않은 점, 피고는 이 사건 통보 이후에 원고가 신청한 F, G, H, I, J 5인의 임원취임을 승인한 점 등에 비추어 볼 때, 피고가 이 사건 변론종결일 현재까지 원고의 2016. 10. 6. 임원취임 승인신청에 대한 종국적인 결정을 하고 있지 않은 것은 더 이상 정당화될 수 없으므로 위법하다고 보아야 한다.

따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 있다.

5. 결 론

그렇다면, 이 사건 소 중 주위적 청구 부분은 부적법하므로 이를 각하하고, 원고의 예비적 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사김남균

판사강민기