가. 원고는 2011. 7. 1. B(이하 '이 사건 사업장'이라 한다)에 입사하여 근무하다가 2013. 4. 1.부터 육아휴직 중이다.

나. 원고는 2013. 5. 7. 피고에게 고용보험법 시행규칙 제116조 제1항, 제2항에 따라 최초로 육아휴직급여 신청을 한 이후 다음 표 '급여신청일'란 기재와 같이 매월 같은 신청을 하였다. 피고는 원고의 위 각 신청에 대하여 같은 표 '지급결정일'란 기재 각 일자에 이 사건 사업장에서 피고에게 제출한 원고의 육아휴직 확인서(위 확인서에는 원고의 육아휴직 시작일인 2013. 4. 1. 기준 원고의 통상임금이 1,946,600원으로 기재되어 있다)와 급여명세서를 기준으로 원고의 통상임금을 1,604,800원(= 기본급 1,318,000원 + 담당업무나 직책의 경중에 따라 미리 정하여진 지급조건에 따라 지급하는 수당 131,800원 + 기술이나 자격, 면허증 소지자, 특수작업 종사자 등에게 지급하는 수당 20,000원 + 기타 근무 일수와 관계없이 일정한 금액을 일률적으로 지급하는 수당 135,000원)으로 산정하고, 고용보험법 시행령 제95조 제1항에 따라 위 통상임금에 100분의 40을 곱한 641,920원 중 잔여지급액 15%를 뺀 545,630원을 육아휴직급여로 결정하고, 각 같은 날 이를 원고에게 지급하였다.

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다. 원고는 위 각 육아휴직 급여 결정의 취소를 구하는 이 사건 소를 제기하여 소송 진행 중인 2013. 11. 15. 피고에게 원고가 이 사건 사업장에서 지급받은 임금 중 정근수당, 효도휴가비, 교통보조비, 식대보조비를 통상임금에 포함하여 재산정한 육아휴직급여 월액 638,044원에서 원고가 피고로부터 받은 육아휴직급여 월액 545,630원의 차액인 92,414원의 6개월분에 해당하는 554,484원의 지급을 신청하였으나, 피고는 2013. 11. 20. "정근수당, 효도휴가비, 교통보조비, 식대보조비는 근로기준법 시행령 제6조 제1항에 따른 통상임금에 해당하지 않는다."라는 이유로 거부하였다(이하 '이 사건 처분'이라 한다). [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증의 1 내지 4, 제2호증, 제5호증, 을 제1호증의 1 내지 4, 제2 내지 5호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

피고가 원고에게 지급할 육아휴직 급여를 결정함에 있어 통상임금에 포함하지 아니한 정근수당, 효도휴가비, 교통보조비와 식대보조비는 근로자들에게 정기적·일률적· 고정적으로 지급되는 임금으로서 통상임금에 포함되어야 한다. 그럼에도 원고가 위 각 수당을 포함하여 산정한 통상임금을 기초로 하는 정당한 육아휴직 급여와 피고가 이미 지급한 육아휴직 급여 차액의 지급을 거부한 이 사건 처분은 위법하다.

나. 관계 법령

별지 관계 법령 기재와 같다.

다. 인정 사실

1) 원고가 근무하는 이 사건 사업장 운영규정 제7장은 직원의 보수와 관련하여 다음과 같이 규정하고 있다.

제56조(용어의 정의) 이 규정에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다. ① “보수”라 함은 봉급월액과 기타 각종 수당을 합산한 금액을 말한다. ② “봉급월액”이라 함은 직무의 곤란성 및 책임의 정도와 재직기간 등에 따라 직급별, 호봉

별로 지급되는 월정급여를 말한다. ③ “수당”이라 함은 직무여건 및 생활여건 등에 따라 지급되는 부가급여를 말한다. 제57조(봉급월액) 자활센터의 장을 포함한 직원의 봉급월액은 당해 연도 보건복지부 자사업안내지침에서 정한 봉급월액의 기준을 따른다. 다만 당해 연도의 예산상황에 따라 센터장이 조정할 수 있 다. 제59조(수당의 종류) 수당의 종류는 다음과 같으며 지급기준은 [별표 7]과 같다. 1. 정근수당 2. 가족수당 3. 자격수당 4. 시간외수당 5. 휴일근무수당 제60조(보수의 지급 및 산정방법) ① 보수는 월급으로 매월 25일에 지급한다. 제61조(보수의 계산) ① 보수의 계산은 매월 1일부터 그 달 말일까지로 한다. ② 보수는 특별히 따로 정하는 경우를 제외하고는 신규채용, 승진, 승급, 강임, 감봉, 휴직, 복직, 직위해제, 면직, 해임, 파면, 기타 어떠한 경우의 임용에 있어서도 발령일 기준으 로 그 월액을 일할 계산하여 지급한다. 제64조(효도휴가비) 설날 및 추석날 현재 재직 중인 직원에 대하여는 예산의 범위 내에서 봉급월액의 50%에 해당하는 효도 휴가비를 지급한다.

제64조(교통보조비) 센터 직원에 대하여 예산의 범위 내에서 월 8만 원(센터장의 경우 월 10만 원)의 교통보조 비를 보수지급일에 지급한다. 제65조(대보조비) 센터 직원에 대하여 예산의 범위 내에서 월 6만 원(센터장의 경우 월 8만 원)의 식대보조 비를 보수지급일에 지급한다. [별표 7] 수당지급표 />

2) 원고는 2012년에 피고로부터 위 운영규정에 따라 매월 기본급 1,318,000원 기준 정근수당 263,600원(1월과 7월에 각 131,800원), 효도휴가비 1,318,000원(설과 추석에 각 659,000원), 교통보조비 매월 80,000원, 식대보조비 매월 60,000원 등을 지급받았다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제3호증의 1, 2, 제4호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 라. 판단

1) 통상임금의 판단기준

가) 어떠한 임금이 통상임금에 속하는지 여부는 그 임금이 소정근로의 대가로 근로 자에게 지급되는 금품으로서 정기적·일률적 · 고정적으로 지급되는 것인지를 기준으로 그 객관적인 성질에 따라 판단하여야 하고, 임금의 명칭이나 그 지급주기의 장단 등 형식,적 기준에 의해 정할 것이 아니다.

여기서 소정근로의 대가라 함은 근로자가 소정근로시간에 통상적으로 제공하기로 정한 근로에 관하여 사용자와 근로자가 지급하기로 약정한 금품을 말한다. 소정근근로의 대가가 무엇인지는 근로자와 사용자가 소정근로시간에 통상적으로 제공하기로 정한 근로자의 근로의 가치를 어떻게 평가하고 그에 대하여 얼마의 금품을 지급하기로 정하였는지를 기준으로 전체적으로 판단하여야 하고, 그 금품이 소정근로시간에 근무한 직후나 그로부터 가까운 시일 내에 지급되지 아니하였다고 하여 그러한 사정만으로 소정근로의 대가가 아니라고 할 수는 없다.

어떠한 임금이 소정근로의 대가로서의 성격을 가지고 있는지는 그 근로계약이나 단체협약 또는 취업규칙 등에서 정한 내용에 따라 판단하여야 하고, 근로계약 등에 명시적인 규정이 없거나 그 내용이 불분명한 경우에는 그 임금의 성격이나 지급 실태, 관행 등 객관적 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것이다(대법원 2013. 12. 18. 선고 2012다89399 전원합의체 판결, 대법원 2013. 12. 18. 선고 2012다94643 전원합의체 판결 등 참조).

나) 이하에서는 위와 같은 판단기준을 근거로 원고가 이 사건 사업장에서 지급받았던 정근수당, 효도휴가비, 교통보조비와 식대보조비가 통상임금에 포함되는지에 관하여 본다. 다만 이 사건에서는 이 사건 사업장에 단체협약이나 취업규칙이 있었는지가 분명하지 않고, 원고와 이 사건 사업장 사이의 근로계약서가 제출되지 아니하였으며, 이 사건 사업장에 형성된 특별한 노동 관행이 있는지와 그러한 관행이 있다면 그 내용은 어떠한지를 확인할 수 있는 자료가 제출되어 있지 않다(피고는 2013. 12. 31.자 이 법원의 석명 준비명령에 대하여 아무런 자료를 제출하지 아니하였다). 따라서 이미 제출된 이 사건 사업장의 운영규정을 토대로 판단할 수밖에 없다.

2) 개별 수당별 판단

가) 정근수당

(1) 구체적 판단기준

어떠한 임금이 일정 근속기간 이상을 재직할 것을 지급조건으로 하거나, 또는 일정 근속기간을 기준으로 하여 임금의 계산방법을 달리하거나 근속기간별로 지급액을 달리하는 경우와 같이 지급 여부나 지급액이 근속기간에 연동하는 임금 유형이 있다.

근속기간은 근로자의 숙련도와 밀접한 관계가 있으므로 소정근로의 가치 평가와 관련이 있는 '일정한 조건 또는 기준'으로 볼 수 있고, 일정한 근속기간 이상을 재직한 모든 근로자에게 그에 대응하는 임금을 지급한다는 점에서 일률성을 갖추고 있다고 할 수 있다. 또한, 근속기간은 근로자가 임의의 날에 연장·야간·휴일 근로를 제공하는 시점에서는 그 성취 여부가 불확실한 조건이 아니라 그 근속기간이 얼마인지 가확정되어 있는 기왕의 사실이므로, 일정 근속기간에 이른 근로자는 임의의 날에 근로를 제공하면 다른 추가적인 조건의 성취 여부와 관계없이 근속기간에 연동하는 임금을 확정적으로 지급받을 수 있어 고정성이 인정된다. 따라서 임금의 지급 여부나 지급액이 근속기간에 연동한다는 사정은 그 임금이 통상임금에 속한다고 보는 데 장애가 되지 않는다(위 2012다89399 판결, 2012다94643 판결 등 참조).

(2) 판단

위 인정 사실에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 앞서 본 이 사건 사업장의 운영규정에 따르면, 정근수당은 근속연수 1년 이상의 근로자에 대하여 근속연수에 따라 지급률을 달리하여 매년 1월과 7월에 지급되는 것으로 위와 같은 기준에 비추어 볼 때 일률적이고 정기적인 성격을 가지고 있는 점, ② 수당지급표 중 정근수당 지급기준에 따르면 비록 정근수당은 지급 월(1월, 7월) 1일 현재 정식직원의 신분을 보유하고 있는 자에게 지급되는 것이기는 하나, 같은 지급기준은 지급대상 기간 중 1월 이상 봉급이 지급된 자, 즉 소정근로를 한 근로자에게만 정근수당이 지급되는 것으로 규정하고 있을 뿐 '일정 기간의 계속 근로' 등 다른 요건을 추가적으로 규정하고 있지 않은 것으로 보아, 위 규정의 의미가 기왕에 근로를 제공했던 사람이라도 위 시점에 재직하지 않는 사람에게는 지급하지 아니하고, 그 시점에 재직하는 사람에게는 기왕의 근로 제공 내용을 묻지 아니하고 모두 이를 지급하는 것이라고 보기 어렵고, 오히려 소정근로의 대가로서 위 시점에 근로자의 신분을 보유하고 있기만 하면 추가적인 조건의 충족 여부와 관계없이 당연히 지급될 것이 예정된 수당이라고 볼 수 있어 위 규정만으로 정근수당의 고정성 인정에 장애가 된다고 보기 어려운 점(나아가 운영규정 제61조 제2항에 따라 지급 기준일 전에 퇴직한 근로자에게는 그에 해당하는 정근수당을 일할계산하여 지급할 가능성도 배제할 수 없다) 등을 종합하여 보면, 정근수당은 소정근로의 대가로서 정기적·일률적으로 지급되는 고정적인 임금인 통상임금에 해당한다.

나) 효도휴가비

(1) 구체적 판단 기준

근로자가 소정근로를 했는지 여부와는 관계없이 지급일 기타 특정 시점에 재직 중인 근로자에게만 지급하기로 정해져 있는 임금은 그 특정 시점에 재직 중일 것이 임금을 지급받을 수 있는 자격요건이 된다. 그러한 임금은 기왕에 근로를 제공했던 사람이라도 특정 시점에 재직하지 않는 사람에게는 지급하지 아니하는 반면, 그 특정 시점에 재직하는 사람에게는 기왕의 근로 제공 내용을 묻지 아니하고 모두 이를 지급하는 것이 일반적이다. 그와 같은 조건으로 지급되는 임금이라면, 그 임금은 이른바 '소정근로'에 대한 대가의 성질을 가지는 것이라고 보기 어려울 뿐 아니라 근로자가 임의의 날에 근로를 제공하더라도 그 특정 시점이 도래하기 전에 퇴직하면 당해 임금을 전혀 지급받지 못하여 근로자가 임의의 날에 연장·야간·휴일 근로를 제공하는 시점에서 그 지급조건이 성취될지는 불확실하므로, 고정성도 결여한 것으로 보아야 한다(위 2012다89399 판결, 2012다94643 판결 등 참조).

(2) 판단

(가) 앞서 본 이 사건 운영규정 제64조(효도휴가비)에 따르면 설날 및 추석날 현재 재직 중인 직원에 대하여는 예산의 범위 내에서 봉급월액의 50%에 해당하는 효도휴 가비를 지급하도록 규정되어 있다.

(나) 위 인정 사실에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 위 규정은 '설날 및 추석날 현재 재직 중인 직원'을 특별히 그 지급요건으로 명시함으로써 위 규정에 따르면 효도휴가비는 설날 및 추석날에 재직 중이라면 기왕의 근로 제공 내용을 묻지 아니하고 이를 지급받을 수 있고, 반면 기왕에 근로를 제공했던 사람이라도 설날 및 추석날에 재직하지 않는 경우 지급받지 못하는 것으로 이해되는 점, ② 오히려 위 규정은 설날 및 추석날 현재 재직 중인 직원이라면 근무 일수나 근무내용, 나아가 소정근로를 제공하였는지 여부와는 관계 없이 이를 지급하겠다는 것으로 해석될 수 있는 점(위 규정에 따르면 설날이나 추석날 전날에 입사하여 실질적으로 근무한 적이 없는 근로자도 지급대상이 된다) 등을 종합하여 보면 효도휴가비는 소정근로와는 관계없이 특정 시점에 재직 중인 근로자에게만 지급하기로 정해져 있는 것으로서 고정성을 결여하였다. 따라서 효도휴가비는 통상임금에 포함된다고 보기 어렵다.

다) 교통보조비, 식대보조비

(1) 앞서 본 이 사건 운영규정 제64조(교통보조비), 제65조(식대보조비)에 따르면, 이 사건 사업장의 직원에 대하여 월 8만 원(센터장의 경우 월 10만 원)의 교통보조비와 월 6만 원(센터장의 경우 월 8만 원)의 식대보조비를 보수지급일에 지급하도록 되어 있다.

(2) 위 인정 사실에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 교통보조비와 식대보조비는 이 사건 사업장의 직원에 대하여 운영규정에 의해 당연히 지급되는 성질의 것인 점, ② 교통보조비와 식대보조비는 근무내용이나 성적 등 다른 조건과는 관계없이 소정 근로만 제공하면 그에 대한 대가로 당연히 지급되는 것으로 이해되는 점, ③ 이 사건 운영규정에 지급일과 지급 액수가 분명하게 나타나 있어 별다른 조건 없이 당연히 그 지급이 될 것으로 예상할 수 있는 점 등을 종합하여 보면 교통보조비와 식대보조비는 정기적, 일률적으로 지급되는 고정적인 임금에 해당하여 통상임금에 포함된다.

3) 소결론

위와 같은 사정을 종합하여 보면, 이 사건 처분이 원고의 통상임금을 산정함에 있어 효도휴가비를 제외한 것은 정당하나, 그 외에 정근수당, 교통보조비, 식대보조비를 제외한 것은 위법하다.

마. 이 사건 처분 취소의 범위

1) 고용보험법 제62조 제1항, 제70조 제1항, 제2항, 제71조, 제74조 제1항, 고용보험법 시행령 제81조, 제95조 제1항 내지 제4항, 제97조, 고용보험법 시행규칙 제116조, 제117조 등의 각 규정을 종합하면, 고용노동법에 따른 육아휴직급여를 받을 권리는 법령에 의하여 직접 발생하는 것이 아니라 위와 같은 급여를 받으려고 하는 자가 육아휴직 급여 신청서에 고용노동법 시행규칙 제116조 제1항 제1호에서 정한 서류를 첨부하여 신청인의 거주지나 사업장의 소재지 관할 직업안정기관의 장에게 제출하면, 직업안정기관의 장이 고용보험법 제70조 제1항에 따른 요건을 갖추었는지 여부와 고용보험법 제73조에 따른 지급 제한 등의 사유가 있는지 여부를 검토한 후 육아휴직급여의 지급결정을 함으로써 구체적인 권리가 발생한다. 여기서 직업안정기관의 장이 하는 급여지급결정의 의미는 단순히 육아휴직급여 대상자를 확인 결정하는 것에 그치는 것이 아니라 구체적인 육아휴직급여액을 확인 · 결정하는 것까지 포함한다.

2) 그렇다면 원고가 정근수당, 효도휴가비, 교통보조비, 식대보조비를 포함하여 계산한 통상임금을 기초로 산정한 육아휴직급여에서 피고가 이미 지급한 육아휴직급여를 뺀 금액을 청구한 것에 대하여 피고가 이를 거부한 이 사건 처분은 피고의 육아휴직급여 결정으로서 통상임금을 잘못 산정한 위법이 있는 것으로서 이 사건 처분 전체가 취소되어야 하는 것이지, 통상임금에 포함되어야 할 정근수당, 교통보조비, 식대보조비 만을 포함하여 산정한 통상임금을 기초로 한 육아휴직급여에서 피고가 이미 지급한 육아휴직급여를 뺀 금액 부분만을 특정하여 취소할 것은 아니다. 따라서 이 사건 처분 전체를 취소하기로 한다.

3. 결론

그렇다면 원고의 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사이승훈

판사박혜영

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심급 사건

참조조문

참조판례