2. 피고의 나머지 항소를 기각한다.

3. 소송총비용은 원고의 부담으로 한다.

원고는 1974.5.24. 피고로부터 피고가 소외 1소유의 청구취지기재 점포를 임차하여 경영중인 함성인쇄소를 대금 1,300,000원에 양수하기로 계약을 체결함에 있어 위 대금지급을 위한 담보로 원고소유의 청구취지기재 대지에 관하여 피고명의로 청구취지기재와 같은 근저당권설정등기를 마쳐준바, 위 소외인이 위 점포에 대한 임차권의 양도를 승낙하지 않고 1974.6.경 원고의 위 점포사용을 거절하면서 위 인쇄소 출입문을 폐쇄한 후 피고에게 임차보증금을 반환하므로써 피고와의 임대차계약이 종료되었으므로 원, 피고간의 위 인쇄소 양도계약은 실효되고 위 근저당권의 피담보채무도 소멸되어 존재치 않는다고 주장하고 있다.

그러므로 먼저 원고에게 본소로서 위 피담보채무부존재의 확인을 구할 이익이 있는지에 관하여 보건대, 성립에 다툼이 없는 을 제2호증(부동산경매개시결정), 을 제3호증(부기문), 을 제4호증(등기부등본)의 각 기재에 의하면, 피고가 위 양도대금채권의 추심을 위한 담보권의 실행으로 서울지방법원 성북지원에 위 대지에 대한 임의경매신청을 하여 1975.6.23. 경매개시결정을 받고, 1975.9.13. 소외 2에게 경락되어 1975.10.1.까지 경락대금의 납부와 배당절차가 종료되어 1975.10.18. 위 소외인 명의로 소유권이전등기가 마쳐진 사실을 알아볼 수 있는바, 위 인정사실에 비추어볼 때 피고가 위 담보부동산에 대한 근저당권을 실행하기에 앞서 이미 피담보채무가 적법하게 소멸되어 존재치 아니함이 원고의 주장과 같다고 한다면 위 근저당권은 피담보채무의 소멸을 원인으로 이미 소멸된 것으로서 위 경매절차는 결국 실체상 효력이 없는 근저당권의 실행으로 이루어진 부적법한 것인만치 경락허가결정이 확정되고 경락대금이 납부된 뒤에 있어서도 경락인이 위 대지에 대한 소유권을 취득할 여지가 없고 원고의 소유권이 상실될리 없음은 두말할 나위없으니 원고로서는 위 경락인을 상대로 위 대지에 대한 소유권행사에 장애가 되는 경락인명의로 마쳐진 위 소유권이전등기의 말소를 구할 수 있음이 명백하다.

그럼에도 불구하고 부적법한 경매절차일망정 일단 종료되어 형식상 존재하는 피담보채무의 변제조치까지 완료된 지금에 와서 구태여 피고를 상대로 위 피담보채무가 존재치 아니함을 즉시 확정받지 않으면 안될 법률상 이익이 있다고 보여지지 아니하므로 원고의 본건 채무부존재확인청구는 그 주장 자체에 의하더라도 확인의 이익이 없다고 아니할 수 없다(가사 원고의 주장과 달리 위 근저당권의 실행이 적법한 것이라 하여도 원고는 바로 피고를 상대로 위 경락으로 인한 위 담보부동산의 소유권상실에 따른 부당이득금의 반환을 구함으로써 피고와 사이에 현존하는 법률상 분쟁을 해결하기에 충분하다 하겠고 경매절차에서 변제조처가 완료된 지금에와서 피담보채무의 존부에 관하여 별도로 즉시 확정받을 필요는 없다고 보여진다).

결국 원고의 이 소중 채무부존재확인 청구부분은 이를 각하할 것인바, 이와 결론이 다른 원판결중 피고 패소부분은 부당하고 이에 대한 피고의 항소는 일부 이유있어 이를 받아들여 해당부분을 취소하고 이 부분에 해당하는 원고의 소를 각하하기로 하고 피고의 나머지 항소는 부당하여 기각하며, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제96조 , 제89조 , 제92조 를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.