2. 제1심 판결 중 원고 주식회사 신한국엔지니어링건축사무사사무소에 대한 부분을 다음과 같이 변경한다.

위 원고는 피고에 대하여 195,078,400원 및 이에 대한 1998. 5. 17.부터 2003. 12. 5.까지는 연5%, 그 다음날부터 완제일까지는 연20%의 각 비율에 의한 금원의 파산채권이 있음을 확정한다.

위 원고의 나머지 청구를 기각한다.

3. 소송총비용은, 피고와 원고 주식회사 신한국엔지니어링건축사무사사무소 사이에 생긴 부분은 이를 3분하여 그 1은 위 원고의, 나머지는 피고의 각 부담으로 하고, 피고와 원고 주식회사 한진에스케이 사이에 생긴 부분은 위 원고의 부담으로 한다.

가. 원고 주식회사 신한국엔지니어링종합건축사무소 : 선택적으로, 피고는 원고에게 금 303,450,400원 및 이에 대하여 1998. 5. 17.부터 2002. 10. 30.까지는 연5%, 그 다음날부터 완제일까지는 연25%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라는 판결, 또는 원고는 파산자 코레트신탁에 대하여 위 금원에 대한 파산채권이 있음을 확정한다(위 원고는 이 법원에 이르러 선택적 청구를 추가하였다).

나. 원고 주식회사 한진에스케이 : 피고는 원고에게 금 11,718,000원 및 위 각 금액에 대하여 1998. 5. 17.부터 이 사건 판결선고일 까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 25%의 각 비율에 의한 금액을 지급하라.

2. 항소취지

가. 항소취지

제1심 판결 중 피고 패소부분을 취소하여 이에 해당하는 원고들의 청구를 모두 기각한다.

나. 부대항소취지

제1심판결 중 원고 신한국엔지니어링건축사사무소 패소부분을 취소한다.

피고는 위 원고에게 108,372,000원 및 이에 대하여 1998. 5. 17.부터 항소심 판결시까지는 연5%, 그 다음날부터 완제일까지는 연25%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.

이 부분에서 설시할 이유는 다음 사실을 추가하는 외에는 제1심 판결의 그것과 같으므로 민사소송법 제420조 에 의하여 이를 그대로 인용한다.

갑 제27호증의 1(파산결정에 따른 채권신고의 최고), 2(파산채권신고서), 3(파산채권신고 접수증), 4(이의통지서)의 각 기재에 의하면, 주식회사 코레스신탁(이하 파산자라 한다)은 2002. 12. 30. 서울지방법원 2002하합33호 로 파산선고를 받았고, 원고 주식회사 한국엔지니어링종합건축사사무소는 이 사건 감리비 303,450,400원과 이에 대한 지연손해금 합계 384,592,961원을 파산채권으로 신고하였으나, 피고는 위 금액 전부에 관하여 이의한 사실을 인정할 수 있다.

2. 원고 신한국엔지니어링의 감리비 채권

가. 원고 신한국엔지니어링은, 피고는 위 원고에게 이 사건 계약에 따라 감리기간 종료일인 1997. 10. 31.까지의 약정감리비 잔액 195,078,400원(= 계약금액 342,912,000원 - 기 수령액 147,833,600원)을 지급할 의무가 있을 뿐만 아니라 감리기간 종료 후에도 1997. 11. 1.부터 1998. 5. 12.까지 연장하여 감리업무를 계속 수행하였으므로 위 연장된 기간부분의 감리비 채권이 있다고 주장한다.

나. 1997. 10. 31.까지의 약정 감리비 채권

(1) 살피건대, 갑 제2호증(건설기술용역계약서), 갑 제3호증(감리착수신고)의 각 기재에 의하면, 이 사건 계약서에서 감리기간에 대하여 ‘1996. 1. 22.부터 1997. 10. 31.(준공검사완료시까지)’라고 기재되어 있는 사실, 과업지시서 제3항에는 ‘감리용역기간 : 1996. 1. 22. ～ 1997. 10. 31.(준공검사 완료시까지) 단, 감리용역기간은 본 계약서에 정한 착수일로부터 22개월로 하되 공사 준공 여부 및 회사의 사정에 따라 변경될 수 있으며 이 경우 계약금액에는 영향을 미치지 않는다’고 기재되어 있는 사실, 원고 신한국엔지니어링은 감리 계약기간 1996. 1. 22.부터 1997. 10. 31.까지, 계약금액 342,912,000원을 전제로 하여, 감리원을 건축 책임감리원(고급) 1인, 건축 보조감리원(초급) 1인, 토목 보조감리원(초급) 1인, 기계 보조감리원(초급) 1인, 전기 보조감리원(초급) 1인, 건축 비상주감리원(특급) 1인으로 구성하고, 1개월에 72.85인을 투입하는 것으로 산출하는 등 감리원 구성, 배치 및 업무담당계획 등의 내역을 작성한 후 감리착수신고서를 만들어 1995. 1. 26. 파산자에게 제출한 사실을 인정할 수 있다.

(2) 위 인정사실에 의하면, 원고 신한국엔지니어링과 파산자는 1995. 1. 22.부터 이 사건 건물이 준공되는 예상시점인 1997. 10. 31.까지를 감리기간으로 약정하였고, 이 기간을 기준으로 감리인원 등 감리에 투입할 물량을 정하였으며, 그에 따라 위 감리비를 지급하기로 약정하였던바(계약서에 감리종료시점으로 1997. 10. 31. 이외에 준공검사완료시를 함께 기재해 놓은 것은, 1997. 10. 31.이 지나서도 준공검사 완료시까지 감리기간이 연장된다는 취지가 아니라 1997. 10. 31.에는 준공검사가 완료되므로 그때까지를 감리기간으로 한다는 취지로 판단된다), 위 약정에 따라 감리업무가 진행되던 중 감리종료일인 1997. 10. 31.이 도래하였으므로 원고는 피고에 대하여 약정 감리비 중 지급되지 않은 195,078,400원의 감리비 채권 및 이에 대하여 감리업무가 사실상 종료된 이후로서 위 원고가 구하는 바에 따라 1998. 5. 17.부터 2003. 12. 5.까지는 민법 소정의 연5%, 그 다음날부터 완제일까지는 소송촉진등에관한특례법 소정의 연20%의 비율에 의한 지연손해금 채권을 가진다고 할 것이다.

(3) 이에 대하여 피고는, 원고 신한국엔지니어링과 피고가 이 사건 감리비를 3개월 단위로 나누어 전체 공사 기성고에 따라 지급하기로 약정하고 있으므로 이 사건 공사 기성고인 35.59% 이상의 감리비는 지급할 의무가 없다고 주장하나, 이는 감리비의 지급시기 및 방법에 관한 사항을 규정하고 있는 것으로 공사가 예상대로 진행된 경우 감리비를 기성고에 따라 분할지급하겠다는 약정에 불과하고, 건설공사의 감리자는 제3자적인 독립된 지위에서 부실공사를 방지할 목적으로 정기적으로 당해 공사의 품질검사, 안전검사를 실시하여 만일 부적합한 공사가 시행되고 있는 경우라면 당해 공사에 대한 시정, 재시공, 중지 요청까지도 하여야 하는 등 공사의 진행에 제동을 걸어야 할 필요도 있고, 공정이 계획대로 진행되고 있는가를 면밀히 살펴 예정된 공기를 준수하지 못할 우려가 있는 경우에는 그 원인을 분석하고 그 결과를 보고하는 사무도 담당하고 있는 것이기 때문에 공사의 진척이 부진하거나 공정이 예정대로 진행되지 않는다고 하여 그에 병행하여 아무런 감리업무를 수행하지 아니한 채 이를 그대로 방치하거나 나아가 적법한 절차를 거치지 아니한 채 함부로 감리원을 공사현장에서 철수시켜서는 아니 되는 것을 그 기본적 사무의 내용으로 하고 있으므로, 감리의 대상이 된 공사의 진행 정도와 수행할 감리업무의 내용이 반드시 비례하여 일치할 수 없는 것은 그 업무의 속성상 당연하다 할 것이고, 따라서 주택 등 건설공사감리계약의 성격은 그 감리의 대상이 된 공사의 완성 여부, 진척 정도와는 독립된 별도의 용역을 제공하는 것을 본질적 내용으로 하는 위임계약의 성격을 갖고 있다고 봄이 상당하다고 할 것이므로, 이 사건 에 있어서 이 사건 빌딩공사를 시행하던 중 흙막이 공법 변경, 설계변경 등으로 공사의 진행이 지체되었으나, 이로 인하여 공사가 중단되었거나 감리의 필요성이 없게 되어 파산자가 감리의 중단이나 감리인원의 축소를 요청하는 등의 사정이 없이 원고가 약정 감리기간 동안 감리용역을 제공한 이상 기성고와 상관없이 피고는 그 보수를 지급할 의무가 있다{단, 계약 특수조건 제19조, 계약 일반조건 제13조에 의하면, 최종 잔여 기성부분 해당금액(계약금액의 20%)은 감리용역을 완성한 후 필요한 검사에 합격한 때에 대가지급을 청구할 수 있다고 규정하고 있으나, 이는 정상적으로 공사가 진행되다가 1997. 10. 31.경 공사가 종료되었을 경우 적용되는 것이지, 이 사건처럼 공사가 예정된 감리기간인 1997. 10. 31.까지 종료되지 아니하여 감리용역의 완성이 불가능한 경우에도 완성에 따른 검사를 받아야만 감리비 잔금을 청구할 수 있다고 볼 수는 없다}.

라. 1997. 11. 1.부터 1998. 5. 12.까지의 추가감리비 청구부분

이 사건 계약 특수조건 제30조에는 감리기간이 연장된다고 하더라도 설계변경으로 공사계약금액이 10% 이상 증가하거나 피고의 요구에 의한 중요한 업무변경이 있는 경우가 아닌 이상 감리비의 증액은 인정할 수 없다는 취지로 규정되어 있고, 과업지시서 제3항에도 감리용역기간이 공사준공 여부 및 피고의 사정에 따라 변경되더라도 계약금액에 영향을 미치지 않는다고 규정되어 있는바, 이 규정의 취지는 감리기간이 연장되더라도 피고의 요구에 의한 중요한 업무변경 등 사정에 의한 것이 아니거나 통상 용인할 수 있는 상당한 기간 내라면 계약 금액 이외에 추가감리비를 청구할 수 없고, 중요한 업무변경이나 상당기간 감리기간이 연장되는 경우에는 당사자 사이의 협의에 의하여 감리의 계속 여부와 추가감리비를 협의하여 결정한다는 취지라고 할 것인데, 이 사건 공사에 피고의 요구에 의한 중요한 업무변경 등 사정이 발생한 사실을 인정할 증거가 없고, 또 이 사건 공사는 겨울철인 1998. 1. 1.부터 1998. 2. 28.까지 사이에는 공사가 일시 중지된 사정 등을 고려하면, 원고가 추가 감리한 기간이 상당한 기간을 초과하여 위 규정에서 예정하는 기간을 벗어났다 하더라도 그에 따른 원고와 피고 사이에 새로운 추가 감리비용에 대한 협의가 있었다고 볼 자료가 없어 위 규정에서 정한 감리비를 증액하거나 추가 청구할 수 있는 경우에 해당한다고 보기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로 원고가 감리기간 종료 후에 추가로 수행한 감리업무로 인한 추가감리비 채권을 가진다고 할 수 없다.

3. 원고 한진 에스케이의 감리비 채권

원고 한진 에스케이도 이 사건 계약서상 계약종료일인 1997. 10. 31.까지 소방감리업무를 수행하였으므로 피고에 대하여 약정한 감리비 금 19,530,000원 중 선급금으로 지급한 금 3,906,000원을 제외한 감리비 잔액 중 금 11,718,000원 및 이에 대한 감리업무의 종료 이후로 원고가 구하는 바에 따라 1998. 5. 17.부터 민법 소정의 연5%의 비율에 의한 감리비 채권을 가진다고 할 것이다.

4. 원고들의 감리비 채권이 파산채권인지 여부에 관한 판단

피고는 신탁재산은 파산채권을 구성하지 아니하므로 이 사건 감리비 채권은 파산채권이 아니라고 주장한다.

가. 을 제7호증(분양형 토지신탁 계약서)의 기재에 의하면, 파산자는 소외 최태식, 류명호, 한덕희로부터 목포시 축복동 3가 2 철도용지 62.8㎡외 6필지의 토지와 그 지상 건물을 신탁 받아 위 건물을 철거한 후 이 사건 건물을 신축하고, 토지와 건물을 신탁재산으로 하여 이를 분양하는 것을 목적으로 신탁계약을 체결한 사실을 인정할 수 있고, 파산자가 이 사건 소송계속 중에 파산선고를 받은 사실은 앞서 본 바와 같다.

나. 신탁재산은 수탁자에게 완전히 그 권리가 이전되어 대외관계에서 수탁자가 권리자로서 법률관계를 형성해 나가지만, 한편 이는 수익자를 위한 재산이므로 신탁법은 제21조 (강제집행의 금지), 제22조 (수탁자의 파산과 신탁재산), 제25조 (신탁재산의 독립성) 등의 규정을 두어 수탁자 개인의 재산인 고유재산과 구분하여 수탁자 개인의 채권자로부터 신탁재산을 보호하고 있다.

그리고 신탁법 제21조 가 수탁자 개인의 채권자에 대하여 신탁재산에 대한 강제집행을 금지하면서도 다만, 신탁사무처리상 발생한 권리를 예외적으로 강제집행할 수 있도록 규정하고 있지만, 이는 수탁자가 신탁사무처리를 위하여 제3자에게 부담하는 채무는 원칙적으로 수탁자 개인의 채무임을 전제로 하고, 다만, 신탁사무처리상 수탁자가 부담하는 채무를 가진 자까지 수탁자 개인의 채무자라는 이유로 신탁재산에 대한 강제집행을 금지하는 것이 불합리하여 예외를 인정하는 것으로 해석할 것이지, 수탁자의 책임을 제한하는 규정으로 볼 수 없다.

다. 그러므로, 원고가 파산채권이라고 주장하는 이 사건 감리비 채권은 신탁사무처리상 발생한 것이라 하더라도 수탁자 개인의 채무로서 수탁자가 파산하는 경우 파산자 재산 전체를 책임재산으로 하는 파산채권에 해당한다고 할 것이다.

5. 결 론

그렇다면, 원고 주식회사 신한국엔지니어링종합건축사사무소는 피고에게 195,078,400원및 이에 대하여 1998. 5. 17.부터 2003. 12. 5.까지는 연5%, 그 다음날부터 완제일까지는 연20%의 비율에 의한 감리비 채권을 가지고 있고, 이는 파산채권에 해당하나, 피고는 위 원고가 파산채권으로 신고한 이 사건 감리비 303,450,400원과 이에 대한 지연손해금 합계 384,592,961원 전부에 관하여 이의한 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 위 원고는 파산자 코레스신탁에 대하여 위 인용금액에 대한 파산채권이 있음을 확정하고, 위 원고의 나머지 금원에 대하여 선택적으로 파산채권의 확정이나 그 지급을 구하는 청구는 모두 이유 없어 이를 기각하며, 원고 한진에스케이도 피고에게 11,718,000원 및 이에 대한 1998. 5. 17.부터 연5%의 비율에 의한 감리비 채권을 가진다고 할 것이나, 파산채권은 파산법에서 정한 절차에 의하여만 그 행사가 가능하고, 제1심의 종국판결 선고 후에 파산선고가 있은 경우에는 파산채권을 신고하고 그에 대하여 이의가 있는 경우에는 이의자가 소송절차의 수계신청을 하여야 하고, 소송의 형태는 채권확정의 소로 변경되어야 할 것인데, 이 사건에서 원고가 이 사건 채권을 파산채권으로 신고하였다고 볼 아무런 증거가 없으므로 원고의 이 사건 소는 부적법하여 이를 각하할 것이나, 제1심 판결은 이와 일부 결론을 달리 하여 부당하므로 제1심 판결 중 원고 한진에스케이에 대한 부분을 취소하여 위 원고의 이 사건 소를 각하하고, 원고 주식회사 신한국엔지니어링건축사무사사무소에 대한 부분을 이 법원에서의 위 원고의 청구취지의 변경에 따라 위 원고에게 피고에 대하여 위 인용금액의 파산채권이 있음을 확정하고, 위 원고의 나머지 청구를 청구를 기각하는 것으로 변경하기로 하여 주문과 같이 판결한다.