청구인은 87.12.8 취득한 경기도 성남시 수정구 OO동 OOOOO OOOO OOOO 대지지분 78.542㎡, 건물 83.13㎡(이하 “쟁점주택”이라 한다)를 93.3.18 청구외 OOO에게 양도하였으며 양도소득세신고는 하지 않았다.

이에 대해 처분청은 청구인이 쟁점주택 양도당시에 경기도 성남시 중원구 OO동 OOOOOOOO 소재 다세대주택 8세대를 신축하여 7세대를 분양하고 미분양된 나머지 1세대(청구외 OOO과 공유하고 있음, 이하 “쟁점외주택”이라 한다)를 폐업시 간주매출로 계상한 후 임대하고 있어 쟁점외주택을 소유하고 있는 것으로 보아 쟁점주택의 양도가 1세대1주택의 양도에 해당되지 아니하므로 97.12.12 청구인에게 기준시가에 의하여 93년귀속 양도소득세 13,575,000원을 결정고지하였다.

청구인은 이에 불복하여 98.2.10 이의신청과 98.4.29 심사청구를 거쳐 98.8.6 심판청구를 제기하였다.

2. 청구주장 및 국세청장 의견

가. 청구주장

청구인은 목사로서 90년도에 친구인 청구외 OOO과 공동으로 다세대주택(8세대) 신축분양판매업을 일시하였으며 1세대(302호)를 미분양하여 임대하여오다가 96.9.2에 분양하였다. 미분양된 1세대는 90년도에 타인에게 분양할 목적이기 때문에 세무관리편의상 분양예정가격으로 분양된 것으로 간주하여 90.8.20 소득세실사신고를 하여 90.9월경 세무서에서 실지조사하고 추징세액도 납부하였으나, 인근지역에 다세대주택 공급과다로 분양이 되지않아 임대를 하다가 96.9월경에 전세입자에게 예정가격보다 싸게 분양하였다. 심사결정에서 국세청예규 (재일01254-2002, 92,8,7)와 대법원판례(대법92누8439,92.9.14)를 들어 자가공급하거나 폐업시 재고재화등으로 거주 또는 보유하고 있는 주택은 주거용주택으로 보아 1세대1주택여부를 판정한다하였으나, 청구인이 쟁점외주택을 분양된 것으로 간주하여 소득세실사신고를 한 것과 쟁점외주택을 친구 청구외 OOO과 공동으로 소유하고 있었던 사실을 보더라도 타인에게 분양될 것을 전제한 것이지 거주 및 보유즉 자가공급목적이 아니며, 당시 연립주택신축판매업자들은 사업자등록을 하지않는 경우가 많았고 사업자등록과 관계없이 건설업으로 적용하여 소득세를 과세하였기 때문에 사업개시와 폐업의 시점을 규정하기 어렵고 사업용재고재화를 처분시까지는 사업자로 보아야 하며 청구인은 당시 주택신축판매업을 하면서 사업자등록을 하지도 않았음에도 처분청에서 사업자등록번호를 임의로 부여하였으며 폐업신고한 사실도 없으므로 쟁점외주택은 폐업시 재고재화에 해당되지도 않는다. 따라서, 쟁점외주택은 자가공급목적이 아니고 타인에게 분양할 목적이었고 폐업신고도 없었으므로 폐업시 재고재화에 해당되지 아니하므로 처분청에서 쟁점외주택을 주거용주택으로 보아 쟁점주택의 양도당시 1세대2주택에 해당된다하여 본건 양도소득세를 과세한 처분은 부당하다.

나. 국세청장 의견

주택신축판매업자가 폐업으로 인하여 미분양된 주택을 간주매출 계상한 후 이를 보유하다가 양도하는 경우에는 양도소득세가 과세되는 것(같은뜻 : 국세청예규 재일46014-1228, 96.5.17)인 바, 90.8.31 폐업이후 미분양된 주택으로 간주매출 계상한 쟁점외주택은 청구인의 주거용주택으로 보아야 할 것이다. 따라서, 신축한 주택이 판매되지 아니하여 판매될 때까지 일시적으로 일부를 임대한 후 판매하는 경우 주택신축판매업자의 판매용 재고주택은 주거용 주택으로 보지 아니하는 것이나 자가공급하거나 폐업시 재고재화등으로 거주 또는 보유하고 있는 주택은 주거용주택으로 보아 “1세대1주택”여부를 판정하는 것(같은뜻: 국세청예규 재일01254-2002, 92.8.7 ; 대법원92누8439, 92.9.14)이므로 청구인이 쟁점주택을 양도한데 대하여 처분청은 양도당시 청구인의 소유로 보유하고 있던 쟁점주택을 양도한데 대하여 처분청은 양도당시 청구인의 소유로 보유하고 있던 쟁점외주택이 주거용주택에 해당하므로 1세대 2주택으로 보아 양도소득세를 과세한 당초처분은 정당하다고 판단된다.

3. 심리 및 판단

가. 쟁 점

쟁점주택 양도당시 다세대주택을 분양하고 남은 쟁점외주택을 사업용재고자산이 아닌 주거용주택으로 보아 1세대2주택이라하여 양도소득세를 과세한 처분의 당부를 가리는데 있다.

나. 관련법령

소득세법 제5조는 “다음 각호의 소득에 대하여는 소득세를 부과하지 아니한다.”고 하고 제6호 양도소득중 (자)목에서는 “대통령령이 정하는 1세대 1주택(대통령령이 정하는 고급주택을 제외한다)과 이에 부수되는 토지로서 건물이 정착된 면적에 지역별로 대통령령이 정하는 배율을 곱하여 산정한 면적 이내의 토지의 양도로 인하여 발생하는 소득”이라고 규정하고 있으며, 같은법시행령 제15조 제1항에서는 “법 제5조 제6호 (자)에서 ‘1세대1주택’이라 함은 거주자 및 그 배우자가 그들과 동일한 주소 또는 거소에서 생계를 같이하는 가족과 함께 구성하는 1세대가 국내에 1개의 주택을 소유하고 3년 이상 거주하는 것으로 한다.”라고 규정하고 있다. 또한, 소득세법 제20조 제1항에서는 “사업소득은 당해연도에 발생한 다음 각호의 소득으로 한다.”고 하고 제5호에서 “건설업에서 발생하는 소득”이라고 규정하고 있으며, 같은법시행령 제33조 제2항에서는 “주택을 신축하여 판매하는 사업은 건설업으로 본다.”라고 규정하고 있다.

다. 사실관계 및 판단

처분청은 청구인이 쟁점주택 양도당시 다세대주택을 분양하고 남은 쟁점외주택을 주거용주택으로 보아 1세대2주택에 해당하므로 양도소득세를 과세하였으나, 청구인은 쟁점외주택이 타인에게 분양할 목적으로 보유한 사업용 재고주택이므로 쟁점주택의 양도가 1세대1주택비과세대상에 해당함에도 불구하고 양도소득세를 과세한 처분은 부당하다고 주장하고 있어 이에대해 본다.

(1) 관련 등기부등본에 의하면 청구인은 쟁점주택을 87.12.8 취득하여 93.3.18 청구외 OOO에게 양도하였음이 확인되고, 쟁점외주택은 90.10.17 청구인과 청구외 OOO이 공유로 소유권보존등기를 하였고 96.9.2 청구외 OOO에게 양도하였음을 알 수 있다. 또한, 청구인이 주민등록등본상 쟁점주택에 거주한 기간은 5년 3월이므로 3년이상 거주한 사실이 확인된다.

(2) 청구인이 90.8.20 처분청에 제출한 종합소득세과세표준확정신고 및 자진납부계산서에 의하면, 청구인은 청구외 OOO과 공동사업자로서 업종은 건설업(주택신축)으로 되어있고 분양수입금액은 331백만원으로, 청구인지분은 2분의1로하여 소득금액은 2,308,463원으로, 세액은 100,560원으로하여 신고하였으며 구체적인 분양내역은 나타나지 않으나, 청구인이 제시한 분양수입금액 331백만원의 내역을 보면 기분양된 6세대는 246백만원이고 91.1.15 분양된 1세대는 48백만원으로, 쟁점외주택은 37백만원으로 간주매출계상하여 신고하였다고 하며 이에대한 증빙으로 다세대주택 매매계약서를 제시하고 있음을 알 수 있다. 또한, 처분청의 청구인에 대한 종합소득세과세표준금액 및 세액결정결의서에 의하면, 처분청은 청구인의 소득세신고에 대하여 90년 폐업으로인한 수시부과 실지조사에 의한 결정을 하여 필요경비중 2,729,267원을 부인하고 종합소득세 363,850원을 결정고지 하였음이 확인된다.

(3) 위 사실을 종합해 보면, 청구인은 90.8.20 쟁점외주택을 간주매출로 계상하여 종합소득세를 신고한 사실과 이에대해 처분청에서 폐업으로인한 실지조사에 의한 결정을 한 사실로 볼 때 쟁점외주택을 자가공급하였거나 폐업시 재고재화로 보유하고 있다고 할 수 있으므로 쟁점외주택은 판매용에서 주거용주택으로 전환된 것으로 봄이 타당하다 할것이고, 다세대주택을 신축하여 분양하려 하였으나 일부인 쟁점외주택이 분양되지 아니하여 청구인 및 청구외 OOO의 명의로 소유권보존등기를 마친다음 오랫동안 임대하고 있는 경우 쟁점외주택은 주택판매사업의 재고상품이라고 볼 수 없고 양도소득세 과세대상인 주택에 해당하므로(대법원제3부 92누8439, 92.9.14 같은뜻) 쟁점주택의 양도는 소득세법상 비과세대상인 1세대1주택의 양도에 해당하지 아니한다 할 것이어서 처분청이 청구인에게 쟁점주택의 양도에 대하여 양도소득세를 과세한 처분은 달리 잘못이 없다고 판단된다.

라. 결 론

이 건 심판청구는 청구주장이 이유 없으므로 국세기본법 제81조 및 제65조 제1항 제2호에 의거 주문과 같이 결정한다.